#530: Vertrouwen is goed, controle soms beter

De allereerste prejudiciële vragen in strafzaken die aan de Hoge Raad zijn voorgelegd hebben betrekking op EncroChat en SkyECC-zaken. Het Openbaar Ministerie maakt in deze en andere zaken gebruik van ontsleutelde (crypto)communicatie en er bestaan veel vragen over de rechtmatigheid van dit bewijsmateriaal. In totaal zijn er acht vragen aan de Hoge Raad gesteld die onder andere zien op het ‘interstatelijke vertrouwensbeginsel’. Mag de Nederlandse rechter er op basis van dit beginsel op vertrouwen dat in het buitenland een opsporingsmiddel rechtmatig is ingezet en dat de betrouwbaarheid van de resultaten is gegeven?

In de onderhavige zaken gaat het om encrypted telefoons van de dienstverleners EncroChat en SkyECC. De servers van deze dienstverleners stonden in Frankrijk. In Nederland en Frankrijk liepen strafrechtelijke onderzoeken naar deze dienstverleners en naar de gebruikers ervan. Ten behoeve van de internationale samenwerking zijn Joint Investigation Teams (JIT’s) opgericht, waarbij ook Nederland partner was. Uiteindelijk zijn de servers gekraakt en konden de Franse autoriteiten live meelezen met de communicatie tussen gebruikers van EncroChat- en SkyECC-telefoons. Deze communicatie is met Nederland gedeeld.

Het interceptiemiddel waar de Franse autoriteiten hierbij gebruik van hebben gemaakt is in nevelen gehuld omdat dit is gekwalificeerd als een Frans staatsgeheim. De verdediging heeft dus geen mogelijkheid om de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van het interceptiemiddel te toetsen. Het Openbaar Ministerie heeft altijd gezegd gebruik te mogen maken van deze communicatie gelet op het ‘interstatelijk vertrouwensbeginsel’. De Hoge Raad heeft dit uitgangspunt nu bevestigd.

Dit beginsel dicteert dat beslissingen van buitenlandse autoriteiten die aan in het buitenland verricht onderzoek ten grondslag liggen in beginsel door de Nederlandse autoriteiten moeten worden gerespecteerd. Er moet dan ook vanuit worden gegaan dat het onderzoek in het buitenland rechtmatig is verricht. Dit is alleen anders als in het buitenland definitief is komen vast te staan dat het daar verrichte onderzoek niet in overeenstemming is met de geldende regels.

Het interstatelijke vertrouwensbeginsel staat dus hoog in het vaandel, maar toch wringt er iets. In onze rechtsstaat is namelijk het uitgangspunt dat de verdediging de rechtmatigheid van opsporingsbevoegdheden moet kunnen controleren en de resultaten daarvan aan de rechter moet kunnen voorleggen. De Trias Politica is daarbij het uitgangspunt. Dit beginsel blijft wat ons betreft gelden wanneer we de landsgrenzen overgaan. Wij begrijpen dat de Nederlandse rechter het Franse recht niet kan toetsen, maar wat is de plaats van de JIT’s hierin, en waarom zou Nederland eigenlijk vertrouwen moeten hebben in Franse staatgeheimen? En wat als straks in Frankrijk komt vast te staan dat het interceptiemiddel niet rechtmatig is ingezet of dat de resultaten niet betrouwbaar zijn? Bijvoorbeeld omdat gesprekken van de ene gebruiker foutief aan een andere gebruiker zijn gekoppeld. Moeten dan alle Nederlandse zaken worden opengebroken? De antwoorden van de Hoge Raad roepen bij ons dus nog heel wat vragen op.

Een belangrijke overweging van de Hoge Raad in de prejudiciële beslissing hierover is overweging 6.6. Hierin overweegt de Hoge Raad dat het interstatelijke vertrouwensbeginsel alleen betrekking heeft op de rechtmatigheid van het onderzoek. Wat betreft de betrouwbaarheid geldt dat de rechter alleen bewijsmateriaal mag gebruiken dat door hem betrouwbaar wordt geacht. Als er concrete aanwijzingen bestaan dat het bewijsmateriaal niet betrouwbaar is dan moet de rechter nader onderzoek doen naar de authenticiteit ervan. Dit is een recht dat wordt gewaarborgd door artikel 6 EVRM. Hoe dat kan als het interceptiemiddel onder het Franse staatsgeheim valt, is een tweede vraag.

Bewijs waarbij concrete aanwijzingen bestaan dat het niet betrouwbaar is, moet een rechter in ieder geval niet willen gebruiken. Wat ons betreft zou de lat voor de verdediging daarin niet te hoog moeten liggen. Als er ook maar een kleine kans bestaat dat bewijs niet betrouwbaar is, zou de rechter dat niet moeten gebruiken zonder nader onderzoek te doen naar de betrouwbaarheid ervan.

Heb je hier vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.