3 juli 2013

#021: Op de barricades!?

Het wetvoorstel toezicht advocatuur brengt de nodige commotie met zich mee. De Orde van Advocaten roept in een brief van 25 juni 2013 advocaten op om zich op passende wijze tegen het wetsvoorstel te keren en op te komen voor de (echt) onafhankelijke advocatuur. De editie van juli 2013 van het Advocatenblad staat bomvol met artikelen over ‘Teevens toezichtstelsel’. Om een belangrijke bijdrage te kunnen leveren aan deze discussie en op passende wijze tegen het wetsvoorstel te keren, hierbij nog even in het kort de redenen waarom dit wetsvoorstel is ingediend, hoe Teeven het toezicht op de advocatuur wenst te regelen en wat de meest recente wijzigingen in het wetsvoorstel zijn.

In 2010 adviseerde Arthur Docters van Leeuwen om het toezicht op de advocaten te verbeteren. Staatssecretaris van Justitie, Fred Teeven, diende in 2011 een wetsvoorstel in dat moest leiden tot een onafhankelijke toezichthouder binnen de advocatuur. De Orde van Advocaten achtte dit toentertijd al onaanvaardbaar. In de nota naar aanleiding van het verslag  staat wat de aanleiding is geweest voor dit wetsvoorstel. Dit houdt verband met een algemeen beeld op de moderne toezichtseisen. Aan modern toezicht zou volgens de nota naar aanleiding van het verslag de volgende eisen worden gesteld; het toezicht moet transparant, uniform, onafhankelijk, proactief en effectief zijn. Waar deze moderne toezichtseisen vandaan komen blijkt echter niet uit de nota.

Daarnaast wordt geconstateerd dat recente incidenten waar advocaten brede aandacht hebben getrokken bij hebben gedragen aan het wetsvoorstel, alsook het stijgende aantal tuchtklachten tegen advocaten. Op grond daarvan wordt geconcludeerd dat normschendend gedrag van advocaten nooit geheel kan worden voorkomen, maar wel zou het toezichtssysteem zo moet worden opgezet dat normschendingen proactief worden aangepakt in plaats van repressief. Opmerkelijk is overigens dat de incidenten volgens de nota beperkt blijven tot het voorgaande en dat niet kan worden gesproken van een algemeen beeld van normvervaging.

Bovenstaande heeft geresulteerd in een tweede nota van wijziging  van de wet tot aanpassing van de Advocatenwet wat de herziening van het toezicht op naleving van voorschriften door advocaten regelt. In deze nota van wijziging wordt voorgesteld in de Advocatenwet te regelen dat één (landelijk) toezichthoudend orgaan, het college van toezicht, de eindverantwoordelijkheid draagt voor het toezicht op alle advocaten. Het college moet de integriteit en de kwaliteit van de beroepsgroep bewaken en bevorderen. Zonder enige aanleiding kan onderzoek worden gedaan bij alle advocaten. Deze proactieve opstelling van de dekens moet preventief werken en zo het tuchtrecht achteraf ontlasten. De toezichthouder wordt ook verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving van de wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme.  De grootste kanttekening die vanaf het begin bij dit wetsvoorstel is  geplaatst, is de zorg of met een onafhankelijk toezichtsorgaan niet juist de onafhankelijkheid en de geheimhoudingsplicht van de advocaat in het gedrang komen.

Staatssecretaris Teeven probeert nu tegemoet te komen aan de bezwaren die tegen het wetsvoorstel zijn ingebracht. Vandaar dat Teeven op 3 juni 2013 een derde nota van wijziging naar de Tweede Kamer heeft gestuurd. Als het wetsvoorstel van Teeven in werking zou treden in de huidige vorm, dan zou dit voortaan betekenen dat de Nederlandse Orde van Advocaten kandidaten van het college kan voordragen en dat leden van het college bij koninklijk besluit worden benoemd. Ook geldt dat de Minister van Veiligheid en Justitie kandidaten voor benoeming in het college op zwaarwegende gronden kan weigeren. Een overzicht van de wijzigingen is te zien in het overzicht  aanpassingen wetsvoorstel herziening toezicht advocatuur.

De vraag is echter of hiermee tegemoet wordt gekomen aan de schreeuw vanuit de advocatuur om onafhankelijk te blijven. Ons inziens luidt het volmondige antwoord hierop : ‘Nee’. De overheid heeft een aanzienlijke rol in de benoeming van het toezicht en kan wel degelijk zijn invloed uitoefenen. Hierdoor zijn advocaten, vooral diegene die tegen de overheid procederen in bestuurs- en strafzaken, niet meer geheel vrij om onafhankelijk tegen de overheid op te treden. Een zinsnede in de nota naar aanleiding van het verslag is hiervoor typerend: ‘De wetgever bepaalt de reikwijdte en mate van overheidsbemoeienis’. Dit druist in tegen de kernwaarden van de advocatuur. Een advocaat moet niet, als hij op het scherpst van de snede tegen de overheid procedeert, worden geconfronteerd met een mogelijke controle van het toezichthoudend orgaan met inzage in het dossier.

Ten behoeve van de geheimhoudingsplicht staat in de nota van wijziging dat in de gevallen waarin de doorbreking van de geheimhoudingsplicht in de Advocatenwet wordt opgenomen, ter voorkoming van ieder misverstand, tevens wordt voorzien in een wettelijke regeling van de afgeleide geheimhoudingsplicht voor de toezichthouders. Dit betekent dus dat de toezichthouders een beroep kunnen doen op het afgeleid verschoningsrecht en daarmee de vertrouwelijkheid van het dossier van de advocaat gewaarborgd zou zijn. Dit is ons inziens wel heel marginaal en een spreekwoordelijk doekje voor het bloeden. Hoe moet je dat aan je cliënt uitleggen? “Uw gegevens zijn veilig bij ons. Maar o ja, het kan zijn dat de overheid inzage komt nemen in uw dossier. Ja, dezelfde overheid waar tegen u procedeert. Maar u hoeft niet bang te zijn hoor, het toezichtscollege van de overheid heeft een afgeleid verschoningsrecht.”

De aantasting van het aanzien van de advocatuur wordt mede aangetast door de mondiger geworden burgers, wat  tot een toename van klachten tegen advocaten heeft geleid. Tuchtzaken van bekende advocaten komen ook steeds vaker in het nieuws, met alle gevolgen van dien in de publieke opinie. Dit moeten wij ons als advocaten aantrekken. Het is onze taak om het vertrouwen in de advocaat herstellen. Daarbij zijn de aandachtspunten in het wetsvoorstel van groot belang; proactief toezicht in plaats van reactief. Dit rechtvaardigt ons inziens echter nog geenszins dat wij als advocaten onze belangrijkste kernwaarden moeten opgeven; onafhankelijkheid en vertrouwelijkheid. De wijzigingen van Teeven zorgen er allerminst voor dat deze kernwaarden beschermt blijven. Wij horen graag van jou hoe jij je vak gaat beschermen en ageert tegen deze veranderingen. Of ben jij van mening dat een onafhankelijk college past in de moderne tijd? Sta jij straks te demonstreren in Den Haag of niet?

 

17 april 2013

#010: Het ondervragingsrecht volgens het EHRM; een last of zegen?

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft onlangs arrest gewezen over het ondervragingsrecht. In deze zaak van de Brit Vidgen heeft het EHRM de Nederlandse Hoge Raad indirect een lesje geleerd. Zo doorstaat het standpunt van de Hoge Raad dat het enkele ondervragen van een zwijgende getuige voldoende is om aan het ondervragingsrecht te voldoen (NJ 2006, 332 en NJ 2010, 571) de Europeesrechtelijke toets niet. In de Vidgen zaak steunde de veroordeling in beslissende mate op de verklaring van één getuige. Dit terwijl Vidgen niet in de gelegenheid was gesteld om deze getuige te ondervragen. Het EHRM oordeelde dat dit een schending van artikel 6 EVRM oplevert. Dat de getuige niet ondervraagd kon worden omdat hij zich beriep op het hem toekomende zwijgrecht doet aan de schending van artikel 6 EVRM niet af. Dit is echter niet het geval indien voldoende compenserende maatregelen zijn genomen waardoor van een schending geen sprake is. Wij vragen ons af wanneer sprake van voldoende compensatie kan zijn indien het ondervragingsrecht niet geëffectueerd kan worden?

In de zaken Sievert en Hümmer liet het EHRM zich uit over wanneer sprake is van (on)voldoende compenserende factoren. In de zaak Hümmer maakt het Hof duidelijk dat het belang van het ondervragingsrecht onder meer ligt in het beoordelen van de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van de getuige op wiens verklaring de veroordeling van de verdachte voornamelijk rust. In deze zaak is de veroordeling van klager voornamelijk gebaseerd op verklaringen van zijn familieleden in het vooronderzoek. Ter zitting weigerden de familieleden een nadere verklaring af te leggen. De compenserende factor lag volgens Duitsland in de door de onderzoeksrechter, die de familieleden eerder had gehoord zonder aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman, ter zitting  afgelegde verklaring. Naar aanleiding daarvan zijn de verklaringen alsnog gebruikt. Het Hof acht een dergelijke compensatie niet voldoende en oordeelt aldus dat sprake is van een schending van artikel 6 EVRM.

In de zaak Sievert meent het Hof dat wel voldoende compenserende factoren aanwezig zijn. In deze zaak meent klager dat nu hij noch zijn advocaat in de gelegenheid zijn geweest de getuige te ondervragen artikel 6 EVRM is geschonden. In deze zaak hebben de getuigen wel op vragen van de rechter en het openbaar ministerie geantwoord, maar niet op vragen van de verdediging. De getuigen beriepen zich op hun verschoningsrecht, teneinde zichzelf niet te incrimineren. Het Hof oordeelde dat de rechter in dit geval in staat was de betrouwbaarheid van de getuigen te beoordelen. Hoewel het Hof erkend dat de verdediging met de nodige handicaps heeft moeten werken, meent het Hof dat toch voldoende compenserende factoren aanwezig waren om de veroordeling in stand te laten. Immers, de rechter heeft de betrouwbaarheid kunnen beoordelen.

Het Vidgen arrest impliceert dat het ondervragingsrecht een recht op antwoord is. De waarborg van de overheid om gelegenheid te creëren voor de verdediging om vragen te stellen is niet meer het enige vereiste. Vanzelfsprekend is het oordeel of sprake is van compenserende factoren afhankelijk van de omstandigheden van het geval en derhalve zeer casuïstisch. Maar uit de arresten Sievert en Hümmer lijkt te kunnen worden opgemaakt dat sprake kan zijn van een effectief ondervragingsrecht indien de verdediging in de gelegenheid is geweest op een zeker moment in de procedure de getuige face to face te ondervragen, dan wel indien de verdediging in de gelegenheid is geweest de ondervraging van de getuige door een rechter te aanschouwen. In een dergelijk geval  is geen sprake van een schending van artikel 6 EVRM. Of moet uit het arrest Sievert  juist geconcludeerd worden dat het ondervragingsrecht in wezen niet een zelfstandig recht van de verdediging is, maar ook kan worden uitgeoefend door de zittingsrechter(s) om de verklaring op betrouwbaarheid te toetsen als de verdediging hierbij aanwezig kan zijn? Ons inziens is een dergelijke compenserende factor te beperkt. Want hoe kan worden gesproken van een effectief ondervragingsrecht, als de verdediging vanaf de zijlijn moet toekijken en juist de vragen van de verdediging niet worden beantwoord?

Of een strengere toets op de compenserende factoren van invloed zou zijn in de Nederlandse jurisprudentie is voorts nog de vraag. De Hoge Raad lijkt schoorvoetend toe te geven aan de Vidgen uitspraak van het EHMR, maar vervolgens toch het ondervragingsrecht simpel te omzeilen. Uit het arrest van 29 januari 2013 blijkt dat de Hoge Raad het arrest Vidgen restrictief toepast. In deze zaak heeft de verdediging de getuige niet kunnen ondervragen. De rechtvaardiging van deze inbreuk is kennelijk gevonden in de overweging dat voldoende steun in andere bewijsmiddelen is gevonden. Hoewel het recht op een eerlijk proces de minimum waarborgen vertegenwoordigt lijkt de Hoge Raad wegen te zoeken om zo min mogelijk aan de ‘last’ van het recht op een eerlijk proces te willen voldoen. De Hoge Raad grijpt ons inziens te gemakkelijk zijn kans om te concluderen dat voldoende steunbewijs in het dossier zit. Mogelijk gebruikt de Hoge Raad de volgende zaak om te concluderen dat voldoende compenserende waarborgen aanwezig zijn, zodat niet geconcludeerd hoeft te worden dat sprake is van een schending van artikel 6 EVRM. Op die manier zal het ondervragingsrecht van de verdediging verder worden uitgehold. De waarborgen van artikel 6 EVRM ten aanzien van het ondervragingsrecht lijken daarmee tot een utopie te verworden.

Toch biedt de Europese jurisprudentie voldoende aanknopingspunten de Hoge Raad te prikkelen een arrest te wijzen in de “Vidgen-lijn”. Een effectief ondervragingsrecht van de verdediging is immers van groot belang. Het zijn veelal juist de vragen van de verdediging die gewicht in de schaal leggen voor wat betreft de beoordeling van de betrouwbaarheid van een getuige. Als dat recht wordt uitgekleed door voor het minste of geringste steunbewijs aan te nemen dat het bewijs niet in beslissende mate op de getuigenverklaring is gebaseerd, of te snel compenserende factoren worden aangenomen, staat de verdediging al snel in zijn hemd. De Hoge Raad zou ons inziens de minimumwaarborgen van artikel 6 EVRM niet nog verder mogen aantasten. In de Nederlandse rechtstaat zou van de rechterlijke macht mogen worden verwacht dat de verdedigingsbelangen hoger in het vaandel staan dan enkel het absolute minimum van artikel 6 EVRM.

Wat zijn jullie ervaringen hiermee? In welke gevallen meent de Nederlandse rechter dat sprake is van een schending van het ondervragingsrecht en aldus van artikel 6 EVRM? En wanneer blijkt van voldoende compenserende factoren sprake te zijn?

5 maart 2013

#004: De Wwft doorbreekt de geheimhoudingsplicht van de advocaat

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens oordeelde op 6 december 2012 dat artikel 8 EVRM niet wordt geschonden indien een advocaat op straffe van tuchtrechtelijke sancties een meldplicht heeft indien in een concreet geval een verdenking tegen zijn of haar cliënt bestaat van witwassen.

De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht dat advocaten toekomt is een groot goed in onze rechtsstaat. Een advocaat is in veel situaties de laatste strohalm voor een cliënt. Hij of zij is de enige tegen wie een cliënt vrijuit kan spreken over zijn of haar zaak zonder dat de cliënt zich zorgen hoeft te maken dat de met zijn advocaat gedeelde informatie naar buiten wordt gebracht. Zonder deze geheimhouding zal de cliënt terughoudend zijn met het verstrekken van informatie. Dit zou het werk van de advocaat onmogelijk maken. Vertrouwen is één van de kernwaarden in de advocatuur. Het is dan ook zaak deze kernwaarde te beschermen.

De geheimhoudingsplicht in de advocatuur heeft al veel stof doen opwaaien. De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht zijn geen absolute rechten van een advocaat, maar waar liggen de grenzen?

In de jaren ‘90 van de vorige eeuw zette de NOvA middelen in om betrokkenheid van advocaten bij illegale activiteiten te voorkomen. De zogenoemde Bruyninckx richtlijnen schreven voor dat de advocaat zijn honorarium alleen giraal mocht ontvangen. In uitzonderingsgevallen mochten contante betalingen tot NLG 25.000,- worden geaccepteerd. Indien grote sommen contant geld worden betaald, moet immers onmiddellijk argwaan ontstaan over de herkomst ervan. Advocaten hebben zich tegen deze gedragsregel verzet (en in een aantal bekende gevallen simpelweg genegeerd) omdat deze in strijd zou zijn met de geheimhoudingsplicht. Toch oordeelde de Algemene Raad in 1997 al dat de Bruyninckx richtlijn niet in strijd was met de geheimhoudingsplicht van de advocaat.(1)

Sindsdien zijn de beperkingen op de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat verder uitgebreid, onder meer door de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). De wijzigingen in de Wwft die op 1 januari 2013 in werking zijn getreden maken een verdere inbreuk op de geheimhouding van advocaten. De wet is van toepassing op advocaten voor zover zij advies geven of bijstand verlenen bij i) het aan- of verkopen van registergoederen, ii) het beheren van geld, effecten, munten, muntbiljetten, edele metalen, edelstenen of andere waarden, iii) het oprichten of beheren van vennootschappen en rechtspersonen iv) het aan- of verkopen dan wel overnemen van een onderneming voor zover daardoor een persoon die niet als uiteindelijk belanghebbende van die onderneming kwalificeerde, uiteindelijk belanghebbende van die onderneming wordt, v) werkzaamheden op fiscaal gebied die vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden van accountants en vi) het vestigen van een recht van hypotheek op een registergoed.

De Wwft is naast de situatie waarin de advocaat een adviserende rol vervult, ook van toepassing op advocaten voor zover zij optreden in naam en voor rekening van een cliënt bij enigerlei financiële transactie of onroerende zaaktransactie. De Wwft is en blijft niet van toepassing op advocaten voor zover zij voor een cliënt werkzaamheden verrichten betreffende de bepaling van zijn rechtspositie en zijn vertegenwoordiging en verdediging in een procedure. Ook het geven van advies voor, tijdens en na een procedure valt buiten het bereik van de Wwft. De primaire verplichtingen onder de Wwft bestaan uit het identificeren van de cliënt en het opslaan van de identificatiegegevens. Daarnaast is degene op wie de Wwft van toepassing is verplicht een (vermoeden van een) ongebruikelijke transactie te melden bij het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties/Financial Intelligence Unit Nederland. Als objectieve indicatoren om te bepalen wat een ongebruikelijke transactie is, zijn bijvoorbeeld vastgesteld i) transacties in verband met witwassen die aan politie en justitie zijn gemeld en ii) transacties die € 15.000 of meer belopen in contanten of cheques aan toonder.

De Wwft brengt – het nobele streven van wat de wet beoogt te beschermen daargelaten – de nodige onduidelijkheden met zich. Zo is het niet in alle situaties duidelijk of de advocaat dient te melden of niet. De Haagse Deken merkt op dat het een misverstand is dat procederende advocaten zonder adviesrol niets te maken hebben met de Wwft. (2) En hij roept op om bij twijfel contact op te nemen met het kenniscentrum Wwft dat is gevestigd bij het bureau van de Haagse Orde van Advocaten. Opgemerkt wordt dat als je conform de Wwft een ongebruikelijke transactie meldt, je gevrijwaard bent voor vervolging. Maar hebben ze bij de “Wwft hotline” de wijsheid in pacht? Of zal in een moeilijke situatie al snel een positief meldadvies worden gegeven, onder het mom better be safe than sorry?

Druist het melden in situaties waarin onduidelijk is of gemeld moet worden (maar wellicht ook al in het algemeen) niet in tegen het legal privilege van de advocaat dat hij zijn beroepsgeheimen niet prijs hoeft te geven? Of beter gezegd, de beroepsgeheimen die hij niet prijs mag geven. Waar ligt de grens? Wanneer is een advocaat tuchtrechtelijk aansprakelijk voor het doorbreken van zijn beroepsgeheim en wanneer voor het niet melden van een ongebruikelijke transactie? Inmiddels weet de advocatuur dat het beroepsgeheim niet zonder meer door artikel 8 EVRM wordt beschermd en dat het niet melden van een ongebruikelijke transactie kan leiden tot een strafrechtelijke veroordeling. Een advocaat die het zekere voor het onzekere neemt en een ongebruikelijke transactie meldt kan onder omstandigheden tuchtrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden indien de melding onterecht was. Hiermee is de spagaat waarin een advocaat zich bevindt rond. Vind jij dat het melden van een ongebruikelijke transactie indruist tegen je beroepsgeheim? En is het voor jou duidelijk wanneer je wel of juist niet moet melden?

 

(1) DD 27 1997, afl. 10.

(2) Zie daartoe: Kenniscentrum Wwft vraagbaak voor advocaten, Advocatenblad, februari 2013, p. 3.

 

Loading new posts...
No more posts