#010: Het ondervragingsrecht volgens het EHRM; een last of zegen?

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft onlangs arrest gewezen over het ondervragingsrecht. In deze zaak van de Brit Vidgen heeft het EHRM de Nederlandse Hoge Raad indirect een lesje geleerd. Zo doorstaat het standpunt van de Hoge Raad dat het enkele ondervragen van een zwijgende getuige voldoende is om aan het ondervragingsrecht te voldoen (NJ 2006, 332 en NJ 2010, 571) de Europeesrechtelijke toets niet. In de Vidgen zaak steunde de veroordeling in beslissende mate op de verklaring van één getuige. Dit terwijl Vidgen niet in de gelegenheid was gesteld om deze getuige te ondervragen. Het EHRM oordeelde dat dit een schending van artikel 6 EVRM oplevert. Dat de getuige niet ondervraagd kon worden omdat hij zich beriep op het hem toekomende zwijgrecht doet aan de schending van artikel 6 EVRM niet af. Dit is echter niet het geval indien voldoende compenserende maatregelen zijn genomen waardoor van een schending geen sprake is. Wij vragen ons af wanneer sprake van voldoende compensatie kan zijn indien het ondervragingsrecht niet geëffectueerd kan worden?

In de zaken Sievert en Hümmer liet het EHRM zich uit over wanneer sprake is van (on)voldoende compenserende factoren. In de zaak Hümmer maakt het Hof duidelijk dat het belang van het ondervragingsrecht onder meer ligt in het beoordelen van de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van de getuige op wiens verklaring de veroordeling van de verdachte voornamelijk rust. In deze zaak is de veroordeling van klager voornamelijk gebaseerd op verklaringen van zijn familieleden in het vooronderzoek. Ter zitting weigerden de familieleden een nadere verklaring af te leggen. De compenserende factor lag volgens Duitsland in de door de onderzoeksrechter, die de familieleden eerder had gehoord zonder aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman, ter zitting  afgelegde verklaring. Naar aanleiding daarvan zijn de verklaringen alsnog gebruikt. Het Hof acht een dergelijke compensatie niet voldoende en oordeelt aldus dat sprake is van een schending van artikel 6 EVRM.

In de zaak Sievert meent het Hof dat wel voldoende compenserende factoren aanwezig zijn. In deze zaak meent klager dat nu hij noch zijn advocaat in de gelegenheid zijn geweest de getuige te ondervragen artikel 6 EVRM is geschonden. In deze zaak hebben de getuigen wel op vragen van de rechter en het openbaar ministerie geantwoord, maar niet op vragen van de verdediging. De getuigen beriepen zich op hun verschoningsrecht, teneinde zichzelf niet te incrimineren. Het Hof oordeelde dat de rechter in dit geval in staat was de betrouwbaarheid van de getuigen te beoordelen. Hoewel het Hof erkend dat de verdediging met de nodige handicaps heeft moeten werken, meent het Hof dat toch voldoende compenserende factoren aanwezig waren om de veroordeling in stand te laten. Immers, de rechter heeft de betrouwbaarheid kunnen beoordelen.

Het Vidgen arrest impliceert dat het ondervragingsrecht een recht op antwoord is. De waarborg van de overheid om gelegenheid te creëren voor de verdediging om vragen te stellen is niet meer het enige vereiste. Vanzelfsprekend is het oordeel of sprake is van compenserende factoren afhankelijk van de omstandigheden van het geval en derhalve zeer casuïstisch. Maar uit de arresten Sievert en Hümmer lijkt te kunnen worden opgemaakt dat sprake kan zijn van een effectief ondervragingsrecht indien de verdediging in de gelegenheid is geweest op een zeker moment in de procedure de getuige face to face te ondervragen, dan wel indien de verdediging in de gelegenheid is geweest de ondervraging van de getuige door een rechter te aanschouwen. In een dergelijk geval  is geen sprake van een schending van artikel 6 EVRM. Of moet uit het arrest Sievert  juist geconcludeerd worden dat het ondervragingsrecht in wezen niet een zelfstandig recht van de verdediging is, maar ook kan worden uitgeoefend door de zittingsrechter(s) om de verklaring op betrouwbaarheid te toetsen als de verdediging hierbij aanwezig kan zijn? Ons inziens is een dergelijke compenserende factor te beperkt. Want hoe kan worden gesproken van een effectief ondervragingsrecht, als de verdediging vanaf de zijlijn moet toekijken en juist de vragen van de verdediging niet worden beantwoord?

Of een strengere toets op de compenserende factoren van invloed zou zijn in de Nederlandse jurisprudentie is voorts nog de vraag. De Hoge Raad lijkt schoorvoetend toe te geven aan de Vidgen uitspraak van het EHMR, maar vervolgens toch het ondervragingsrecht simpel te omzeilen. Uit het arrest van 29 januari 2013 blijkt dat de Hoge Raad het arrest Vidgen restrictief toepast. In deze zaak heeft de verdediging de getuige niet kunnen ondervragen. De rechtvaardiging van deze inbreuk is kennelijk gevonden in de overweging dat voldoende steun in andere bewijsmiddelen is gevonden. Hoewel het recht op een eerlijk proces de minimum waarborgen vertegenwoordigt lijkt de Hoge Raad wegen te zoeken om zo min mogelijk aan de ‘last’ van het recht op een eerlijk proces te willen voldoen. De Hoge Raad grijpt ons inziens te gemakkelijk zijn kans om te concluderen dat voldoende steunbewijs in het dossier zit. Mogelijk gebruikt de Hoge Raad de volgende zaak om te concluderen dat voldoende compenserende waarborgen aanwezig zijn, zodat niet geconcludeerd hoeft te worden dat sprake is van een schending van artikel 6 EVRM. Op die manier zal het ondervragingsrecht van de verdediging verder worden uitgehold. De waarborgen van artikel 6 EVRM ten aanzien van het ondervragingsrecht lijken daarmee tot een utopie te verworden.

Toch biedt de Europese jurisprudentie voldoende aanknopingspunten de Hoge Raad te prikkelen een arrest te wijzen in de “Vidgen-lijn”. Een effectief ondervragingsrecht van de verdediging is immers van groot belang. Het zijn veelal juist de vragen van de verdediging die gewicht in de schaal leggen voor wat betreft de beoordeling van de betrouwbaarheid van een getuige. Als dat recht wordt uitgekleed door voor het minste of geringste steunbewijs aan te nemen dat het bewijs niet in beslissende mate op de getuigenverklaring is gebaseerd, of te snel compenserende factoren worden aangenomen, staat de verdediging al snel in zijn hemd. De Hoge Raad zou ons inziens de minimumwaarborgen van artikel 6 EVRM niet nog verder mogen aantasten. In de Nederlandse rechtstaat zou van de rechterlijke macht mogen worden verwacht dat de verdedigingsbelangen hoger in het vaandel staan dan enkel het absolute minimum van artikel 6 EVRM.

Wat zijn jullie ervaringen hiermee? In welke gevallen meent de Nederlandse rechter dat sprake is van een schending van het ondervragingsrecht en aldus van artikel 6 EVRM? En wanneer blijkt van voldoende compenserende factoren sprake te zijn?