#004: De Wwft doorbreekt de geheimhoudingsplicht van de advocaat

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens oordeelde op 6 december 2012 dat artikel 8 EVRM niet wordt geschonden indien een advocaat op straffe van tuchtrechtelijke sancties een meldplicht heeft indien in een concreet geval een verdenking tegen zijn of haar cliënt bestaat van witwassen.

De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht dat advocaten toekomt is een groot goed in onze rechtsstaat. Een advocaat is in veel situaties de laatste strohalm voor een cliënt. Hij of zij is de enige tegen wie een cliënt vrijuit kan spreken over zijn of haar zaak zonder dat de cliënt zich zorgen hoeft te maken dat de met zijn advocaat gedeelde informatie naar buiten wordt gebracht. Zonder deze geheimhouding zal de cliënt terughoudend zijn met het verstrekken van informatie. Dit zou het werk van de advocaat onmogelijk maken. Vertrouwen is één van de kernwaarden in de advocatuur. Het is dan ook zaak deze kernwaarde te beschermen.

De geheimhoudingsplicht in de advocatuur heeft al veel stof doen opwaaien. De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht zijn geen absolute rechten van een advocaat, maar waar liggen de grenzen?

In de jaren ‘90 van de vorige eeuw zette de NOvA middelen in om betrokkenheid van advocaten bij illegale activiteiten te voorkomen. De zogenoemde Bruyninckx richtlijnen schreven voor dat de advocaat zijn honorarium alleen giraal mocht ontvangen. In uitzonderingsgevallen mochten contante betalingen tot NLG 25.000,- worden geaccepteerd. Indien grote sommen contant geld worden betaald, moet immers onmiddellijk argwaan ontstaan over de herkomst ervan. Advocaten hebben zich tegen deze gedragsregel verzet (en in een aantal bekende gevallen simpelweg genegeerd) omdat deze in strijd zou zijn met de geheimhoudingsplicht. Toch oordeelde de Algemene Raad in 1997 al dat de Bruyninckx richtlijn niet in strijd was met de geheimhoudingsplicht van de advocaat.(1)

Sindsdien zijn de beperkingen op de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat verder uitgebreid, onder meer door de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). De wijzigingen in de Wwft die op 1 januari 2013 in werking zijn getreden maken een verdere inbreuk op de geheimhouding van advocaten. De wet is van toepassing op advocaten voor zover zij advies geven of bijstand verlenen bij i) het aan- of verkopen van registergoederen, ii) het beheren van geld, effecten, munten, muntbiljetten, edele metalen, edelstenen of andere waarden, iii) het oprichten of beheren van vennootschappen en rechtspersonen iv) het aan- of verkopen dan wel overnemen van een onderneming voor zover daardoor een persoon die niet als uiteindelijk belanghebbende van die onderneming kwalificeerde, uiteindelijk belanghebbende van die onderneming wordt, v) werkzaamheden op fiscaal gebied die vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden van accountants en vi) het vestigen van een recht van hypotheek op een registergoed.

De Wwft is naast de situatie waarin de advocaat een adviserende rol vervult, ook van toepassing op advocaten voor zover zij optreden in naam en voor rekening van een cliënt bij enigerlei financiële transactie of onroerende zaaktransactie. De Wwft is en blijft niet van toepassing op advocaten voor zover zij voor een cliënt werkzaamheden verrichten betreffende de bepaling van zijn rechtspositie en zijn vertegenwoordiging en verdediging in een procedure. Ook het geven van advies voor, tijdens en na een procedure valt buiten het bereik van de Wwft. De primaire verplichtingen onder de Wwft bestaan uit het identificeren van de cliënt en het opslaan van de identificatiegegevens. Daarnaast is degene op wie de Wwft van toepassing is verplicht een (vermoeden van een) ongebruikelijke transactie te melden bij het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties/Financial Intelligence Unit Nederland. Als objectieve indicatoren om te bepalen wat een ongebruikelijke transactie is, zijn bijvoorbeeld vastgesteld i) transacties in verband met witwassen die aan politie en justitie zijn gemeld en ii) transacties die € 15.000 of meer belopen in contanten of cheques aan toonder.

De Wwft brengt – het nobele streven van wat de wet beoogt te beschermen daargelaten – de nodige onduidelijkheden met zich. Zo is het niet in alle situaties duidelijk of de advocaat dient te melden of niet. De Haagse Deken merkt op dat het een misverstand is dat procederende advocaten zonder adviesrol niets te maken hebben met de Wwft. (2) En hij roept op om bij twijfel contact op te nemen met het kenniscentrum Wwft dat is gevestigd bij het bureau van de Haagse Orde van Advocaten. Opgemerkt wordt dat als je conform de Wwft een ongebruikelijke transactie meldt, je gevrijwaard bent voor vervolging. Maar hebben ze bij de “Wwft hotline” de wijsheid in pacht? Of zal in een moeilijke situatie al snel een positief meldadvies worden gegeven, onder het mom better be safe than sorry?

Druist het melden in situaties waarin onduidelijk is of gemeld moet worden (maar wellicht ook al in het algemeen) niet in tegen het legal privilege van de advocaat dat hij zijn beroepsgeheimen niet prijs hoeft te geven? Of beter gezegd, de beroepsgeheimen die hij niet prijs mag geven. Waar ligt de grens? Wanneer is een advocaat tuchtrechtelijk aansprakelijk voor het doorbreken van zijn beroepsgeheim en wanneer voor het niet melden van een ongebruikelijke transactie? Inmiddels weet de advocatuur dat het beroepsgeheim niet zonder meer door artikel 8 EVRM wordt beschermd en dat het niet melden van een ongebruikelijke transactie kan leiden tot een strafrechtelijke veroordeling. Een advocaat die het zekere voor het onzekere neemt en een ongebruikelijke transactie meldt kan onder omstandigheden tuchtrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden indien de melding onterecht was. Hiermee is de spagaat waarin een advocaat zich bevindt rond. Vind jij dat het melden van een ongebruikelijke transactie indruist tegen je beroepsgeheim? En is het voor jou duidelijk wanneer je wel of juist niet moet melden?

 

(1) DD 27 1997, afl. 10.