9 april 2013

#009: E = MC2 is gelijk aan de aanmerkelijke kans, toch?

Misschien geven we het niet graag toe, maar rekenen is over het algemeen niet de sterkst(e) (ontwikkelde) kwaliteit van juristen. Toch staat een strafrechtadvocaat dagelijks oog in oog met het begrip ‘de aanmerkelijke kans’. Wij lijken dus niet te ontkomen aan enige vorm van kansberekening. De ondergrens van het opzet wordt gevormd door het voorwaardelijk opzet. Daarvan is sprake indien bewust de “aanmerkelijke kans” is aanvaard dat het gevolg zou intreden. Bewezen verklaard moet worden dat de verdachte zich bewust was van de kans dat het strafbare gevolg van zijn acties zou kunnen intreden. Deze kans dient voorts “aanmerkelijk” te zijn om de voorwaardelijke variant van het opzet te bewijzen. Maar wanneer is deze kans nu aanmerkelijk? Is dat indien de kans op een onjuistheid 75%, 60%, 50% of 40% is? Of is het eigenlijk gewoon “natte vinger” werk? 

Over dit vraagstuk is in het fiscale strafrecht weinig bekend. In het commune strafrecht komt het vaker aan de orde. In het zogeheten HIV-arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat het antwoord op de vraag of een aanmerkelijke kans aanwezig is niet afhankelijk mag worden gesteld van het ingetreden gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.

Wij zullen enkele aspecten aandragen die ons inziens kunnen bijdragen aan het vaststellen van de aanmerkelijkheid van de kans op een onjuiste aangifte.

Allereerst dient te worden opgemerkt dat de wirwar van wetten en regels in de belastingwetgeving maken dat de kans op het doen van een onjuiste aangifte in het algemeen vrij groot is. Indien een belastingplichtige echter de hulp heeft ingeroepen van een deskundig adviseur (aan wiens kennis en kunde hij niet hoefde te twijfelen) om het invullen van zijn belastingaangiften te begeleiden, dan kan ons inziens als algemene ervaringsregel worden aangenomen dat de kans op een onjuistheid in die geproduceerde aangiften niet aanmerkelijk is. Dat de feiten en omstandigheden in de praktijk nogal eens maken dat deze vlieger niet op gaat, doet aan deze algemene ervaringsregel niet af.

Ook kan ons inziens het in het fiscaal recht ontwikkelde leerstuk van het ‘pleitbaar standpunt’ een rol spelen. De complexiteit van de belastingwetgeving brengt met zich dat situaties kunnen ontstaan, waarin een onjuist ingenomen standpunt niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van opzet of grove schuld. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor als de Hoge Raad (nog) geen oordeel heeft gevormd over een bepaald fiscaal leerstuk en de meningen daarover in de literatuur of in de jurisprudentie uiteenlopen. Zelfs wanneer een belastingplichtige dan bewust een standpunt inneemt dat achteraf onjuist blijkt te zijn, hoeft van opzet of grove schuld geen sprake te zijn. Feteris ziet in de jurisprudentie van de Hoge Raad een objectieve benadering van het pleitbare standpunt. Dit wil zeggen dat het niet erom gaat of een belastingplichtige zelf voldoende argumenten naar voren heeft gebracht om zijn standpunt pleitbaar te maken, maar dat het erom gaat of voldoende argumenten kunnen worden aangehaald om het standpunt pleitbaar te maken. Feteris wijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar het arrest van de Hoge Raad van 22 april 1998 [1] waarin de Hoge Raad niet onderzoekt of de belastingplichtige de bedoelde argumenten in enig stadium heeft aangevoerd, en ook niet of hij ze ook al voor ogen had toen hij aangifte deed.

Op basis van de HIV-arresten van de Hoge Raad moet ons inziens worden aangenomen dat een pleitbaar standpunt ervoor zorgt dat geen sprake  is van een aanmerkelijke kans op een onjuiste aangifte. De meningen lopen dan in fiscalibus over een bepaalde wetsinterpretatie immers uiteen. Indien twee verschillende wetsinterpretaties bestaan, dan is de kans op een onjuiste aangifte daarmee ‘fifty/fifty’ geworden. Kan hier de conclusie uit worden getrokken dat een aanmerkelijke kans in ieder geval meer dan 50% moet zijn?

Evenwel heeft de Hoge Raad overwogen dat indien de rechter vaststelt dat de verdachte, toen hij deze aangifte deed niet in de veronderstelling verkeerde dat de wijze waarop deze aangifte is gedaan toelaatbaar was, geen beroep kan worden gedaan op een pleitbaar standpunt. Een onwetende belastingplichtige wordt door de Hoge Raad kennelijk beschermt en een belastingplichtige met de verkeerde intenties wordt gestraft. Dat terwijl achteraf blijkt dat beide een even grote kans hadden op het doen van een onjuiste aangifte. Hiermee heeft de Hoge Raad de aanmerkelijke kans in het bovenstaande arrest in wezen een subjectieve factor gemaakt. Dit is in het licht van de HIV arresten onjuist is. De aanmerkelijke kans moet immers op grond van algemene ervaringsregels worden vastgesteld.

Het wel of niet ingetreden gevolg mag volgens de Hoge Raad voorts geen rol spelen bij het bepalen van de aanmerkelijkheid van de kans. In bewijsconstructies wijken rechters echter nogal eens af van deze regel. Zo oordeelde Hof Den Bosch op 22 januari 2013 [2] dat een trap met een metaal beslagen schoen onder omstandigheden zeker een poging tot doodslag kan opleveren. In dit betreffende geval duidde het geconstateerde letsel bij het slachtoffer volgens het Hof echter niet op een zodanig krachtige schop, dat de aanmerkelijke kans op de dood heeft bestaan. De aanmerkelijkheid van de kans op een gevolg is aldus wel bepaald naar aanleiding van het ingetreden gevolg. Hieruit vloeit de vraag voort of de mate van het ingetreden gevolg een kwalificatie zou moeten kunnen geven aan de mate van “onjuistheid” van de acties, om daaruit vervolgens de aanmerkelijkheid van de kans op het intreden van het gevolg te bepalen.

In het fiscale strafrecht zou naar aanleiding van het bovenstaande arrest de volgende beredenering kunnen worden gehanteerd. Indien de rechter vaststelt dat het fiscale nadeel laag is dan zegt dit iets over het invullen van de belastingaangifte. Het “letsel” is dan het fiscale nadeel. Het invullen van de aangifte is kennelijk niet dermate onjuist geweest dat een aanmerkelijke kans bestond dat de aangifte onjuist zou zijn. En dus kan geen sprake zijn van een bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans.

Kortom, genoeg overpeinzingen over de vraag hoe de aanmerkelijkheid van de kans berekend zou kunnen worden. Wij zijn heel benieuwd naar jouw ervaringen met het bestrijden dan wel berekenen van die ‘aanmerkelijke kans’. Heb jij de juiste formule al gevonden?

[1] Hoge Raad van 22 april 1998, BNB 1998/201.

[2] Hof Den Bosch op 22 januari 2013, NbSr 2013, 128.

24 februari 2013

#003: Slachtofferbeleid Teeven

Oud FIOD rechercheur, ex officier van justitie, crime fighter en thans Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, Fred Teeven pleit voor een grotere rol van slachtoffers in het strafproces. Dat heeft hij op de Europese dag van het Slachtoffer in een brief aan de Tweede Kamer kenbaar gemaakt. Teeven schetst in zijn brief vijf verschillende beleidsdoelstellingen:

  1. Slachtoffers moeten erkend, zorgvuldig bejegend en geïnformeerd worden;
  2. Slachtoffers en nabestaanden moeten zonder inhoudelijke beperkingen het woord kunnen doen in de rechtszaal;
  3. De privacy van het slachtoffer moet beter beschermd worden;
  4. Ondersteuning van het slachtoffer bij het te boven komen van de misdaad;
  5. Slachtoffers moeten mogelijkheden hebben tot herstel van de gevolgen, zowel financieel, praktisch als emotioneel.

Het meest opvallende element in de brief van Teeven is dat hij nog dit jaar een wetsvoorstel zal indienen om het spreekrecht van het slachtoffer te vergroten. Het spreekrecht voor het slachtoffer is in 2005 wettelijk verankerd. Een slachtoffer mag zich thans (alleen) uitlaten over hoe een misdrijf invloed heeft gehad op zijn leven. Teeven wil dit spreekrecht uitbreiden. Een slachtoffer zou zich voortaan moeten kunnen uitlaten over de strafbaarheid van de verdachte en de hoeveelheid straf die een verdachte verdient. Teeven schrijft wel de mogelijkheid te willen onderzoeken om een twee fasen proces in te stellen. In de eerste fase zal de rechter de strafbaarheid van de verdachte moeten vaststellen en in de tweede fase kan het slachtoffer zich uitlaten over de gewenste straf. Of dit überhaupt haalbaar is in het licht van de huidige bezuinigingen en werkdruk van de rechter zal moeten blijken.

Hoewel de noodzaak van erkenning van slachtoffers buiten kijf staat, is het de vraag of het strafproces het juiste platform is om genoegdoening voor het slachtoffer te vinden in de vorm van het spreekrecht. Ook is het moeilijk te begrijpen hoe het spreekrecht van een slachtoffer te verenigen is met een eventuele taak als getuige. In veel gevallen zal een slachtoffer gehoord zijn door de politie of door de rechter over het vermeende gepleegde misdrijf. Moet het slachtoffer, als hij zich in het kader van zijn spreekrecht uitlaat over de strafbaarheid van de verdachte, naar waarheid verklaren? Moet hij de eed of belofte afleggen? En wat zijn de gevolgen als blijkt dat een slachtoffer heeft gelogen in de rechtszaal? Dit zijn slechts enkele kanttekeningen die opdoemen bij het lezen van de brief van staatssecretaris. 

Ook bevinden zich nog veel lacunes in de wet als het gaat om de bescherming van de rechten van de verdachte versus de rechten van een slachtoffer. Zo wordt een slachtoffer op grond van artikel 51b Sv op diens verzoek toestemming verleend door de officier van justitie om kennis te nemen van de processtukken die voor het slachtoffer van belang zijn. De rechten van een verdachte kunnen echter flink, zo niet buitenproportioneel, geschaad worden als een slachtoffer de beschikking krijgt over processtukken. Een slachtoffer tekent immers ‘slechts’ op verzoek van de officier van justitie een geheimhoudingsverklaring. Op basis van deze verklaring mag een slachtoffer de processtukken niet aan derden verstrekken. Een slachtoffer kan er echter belang bij hebben om processtukken bijvoorbeeld aan de media ter inzage te geven. Als dit gebeurt staat de verdachte vervolgens met lege handen. De verdachte kan geen beroep doen op 359a Sv, het is immers niet het openbaar ministerie dat een vormverzuim begaat. Ondertussen kunnen bijvoorbeeld wel getuigen worden beïnvloed door het verstrekken van informatie uit het procesdossier aan de pers. Dit kan vervolgens zijn weerslag hebben op een eerlijk onderzoek ter terechtzitting. En dit is nog maar één voorbeeld van mogelijke gevolgen voortvloeiend uit de wetgeving over het spreekrecht voor het slachtoffer. Voor lief te nemen als collateral damage?

Voor de verdachte levert het verstrekken van informatie uit het procesdossier hoe dan ook een loose-loose situatie op. De verdachte die  wordt vrijgesproken is reeds een trial by media ondergaan, mede door toedoen van het slachtoffer. De veroordeelde verdachte kan slechts hopen dat de rechter in de strafmaat rekening houdt met de reeds naar buiten gebrachte informatie. De praktijk leert echter dat dergelijke media aandacht regelmatig als bewijs wordt gezien voor de geschoktheid van de rechtsorde, wat juist een strafverzwarende omstandigheid oplevert ten aanzien van de strafmaat.

Misschien moet Teeven nader onderzoek (laten) doen naar negatieve gevolgen die de rechten van het slachtoffer met zich meebrengen in het strafproces, alvorens deze rechten nog verder worden uitgebreid. Wat zij jouw ervaringen met de huidige rol van slachtoffers in het strafproces? Wat vind jij van het aangekondigde wetsvoorstel van Teeven? En hoe denk jij dat wij hier als strafrechtadvocaten het beste tegen kunnen optreden?

Loading new posts...
No more posts