25 juni 2014

#070: Het discussiestuk; getuigen

Het zal niemand zijn ontgaan dat het de bedoeling is om het Wetboek van Strafvordering te moderniseren. In totaal gaat het om 19 wetsvoorstellen. Het streven is om eind 2014 een brief te sturen aan de Tweede kamer met de hoofdlijnen van de eerste wijzigingsvoorstellen voor het nieuwe Wetboek van Strafvordering. In 2015 moeten alle wetsvoorstellen bij de Raad van State liggen. Aan iedereen wordt de mogelijkheid geboden om mee te denken over de wetsvoorstellen. Ten behoeve daarvan zijn verschillende discussiestukken op de website van de rijksoverheid gepubliceerd. Dit geeft de advocatuur – onder meer – de mogelijkheid om in een vroeg stadium mee te denken over de wijzigingen in het Wetboek van Strafvordering. Wij zouden menen dat eenieder hier actief gebruik van moet maken. Daarom stellen wij hier het discussiestuk over de getuigen aan de orde.

Het voornemen bestaat om in het Wetboek van Strafvordering een getuigentitel in te voeren met daarin opgenomen de belangrijkste rechten en plichten van de getuige en een regeling van het politieverhoor van de getuige. Zo zal de verschijningsplicht in deze titel worden opgenomen, de verklaringsplicht en de plicht naar waarheid te verklaren. Daarnaast wordt gesproken om ook aandacht te schenken aan de rechten van de getuige, zoals een correcte bejegening, recht op (rechts)bijstand en informatie over rechten en plichten en/of de onkostenvergoeding. Stuk voor stuk interessante onderwerpen. Onze aandacht ging echter direct uit naar de regeling over het politieverhoor. Een onderwerp waarover het Wetboek van Strafvordering met geen woord rept terwijl het belang hiervan immens is.

In het discussiestuk over de getuigen staat dat overwogen dient te worden dat de verdediging in sommige gevallen wordt toegelaten bij het politieverhoor. In de Nederlandse praktijk komt dit nu bijvoorbeeld voor bij het studioverhoor van een minderjarig slachtoffer. Het gaat dan om een verhoor van een getuige waarvan op voorhand duidelijk is dat die getuige niet meer door de rechter-commissaris of ter zitting opgeroepen zal worden, omdat het welzijn van de getuige zich daartegen verzet. Niettemin zouden wij menen dat niet alleen het belang van een getuige een rol zou moeten spelen in de afweging of de verdediging aanwezig dient te zijn bij een politieverhoor van een getuige. De aanwezigheid van de verdediging bij het politieverhoor zou tevens de waarheidsvinding en de efficiëntie van het strafproces ten goede komen.

Niet zelden komt het bijvoorbeeld in een FIOD onderzoek voor dat gedurende een verhoor door de FIOD vragen worden gesteld aan een getuige waarbij bepaalde termen worden gebruikt die op verschillende manieren voor interpretatie vatbaar zijn of waarin een suggestieve connotatie is verwerkt. De praktijk is nu dat een getuige veelal later nog een keer moet worden opgeroepen – wat de nodige kosten en irritatie bij een getuige oproept – om enkel wat zinsneden uit een eerder verhoor te verifiëren of te verduidelijken. Aan de antwoorden van de getuige geeft de FIOD vervolgens zijn eigen interpretatie met de nodige gevolgen van dien. Hier ligt een belangrijke rol voor de verdediging om controlevragen te stellen en ervoor te zorgen dat het verhoor op papier komt zoals de getuige daadwerkelijk bedoelt.

Hiermee is niet gezegd dat de FIOD over het algemeen een verkeerde verhoortechniek toepast. Echter, taal is nu eenmaal een lastig instrument. Het is niet voor niks dat communicatie tussen mensen voor 70% uit lichaamstaal bestaat. Een proces-verbaal van een getuigenverhoor dat van cruciaal belang voor de waarheidsvinding is kan ons inziens dan ook het beste plaatsvinden in aanwezigheid van de verdediging. Dit komt de waarheidsvinding en de efficiëntie ten goede. Daarbij kan echter niet als voorwaarde worden gesteld dat met goedkeuring van de verdediging de getuige later niet meer zal worden opgeroepen, zoals wordt geopperd in het discussiestuk. Het lijkt ons immers dat de verdediging nooit zo een toezegging zou kunnen doen. Zo beschikt de verdediging over het algemeen in deze fase van het proces nog niet over het gehele procesdossier of kan zij het verhoor niet met de cliënt bespreken. Dit terwijl de cliënt bij uitstek de feiten kent en dus kan beoordelen welke vragen nog aan een getuige gesteld moeten worden.

Kortom, wij menen dat de aanwezigheid van de verdediging bij een politieverhoor van groot belang kan zijn voor de waarheidsvinding, de efficiëntie van het strafproces en dus ook de belangen van de getuigen.

Hoe zie jij de rol van de verdediging bij een politieverhoor en welke toegevoegde waarde kan de verdediging jouw inziens hebben? Vind jij dat de aanwezigheid van de verdediging bij een politieverhoor wettelijk moet worden geregeld?

28 mei 2014

#066: De anonieme tipgever is in strijd met artikel 6 EVRM?

In week 25 hebben wij geschreven over de ongelijke strijd tussen David en Goliath, oftewel de belastingplichtige ten opzichte van de Staat. De ‘equality of arms’ is zo verdeeld dat de Staat stukken van een belastingplichtige kan afdwingen door het opleggen van torenhoge dwangsommen. Een belastingplichtige heeft volgens de Hoge Raad echter niet de mogelijkheid om op de zaak betrekking hebbende stukken af te dwingen van de Staat, zoals bijvoorbeeld stukken die betrekking hebben op de identiteit van de tipgever. Daarnaast hoeft de Belastingdienst de identiteit van de tipgever ook niet altijd prijs te geven. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven geeft in de uitspraak van 25 april 2014 een verfrissende blik hierop en stelt dat een anonieme tipgever wel degelijk bekend moet worden gemaakt op basis van artikel 6 EVRM. Wellicht dat de Belastingdienst nu wel bereid is om de identiteit van tipgevers prijs te geven als dit een schending van artikel 6 EVRM met zich brengt.

In geschil in de zaak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 25 april 2014 is of een e-mailbericht met een mededeling van een tipgever geheim gehouden dient te worden op basis van artikel 8:29 Awb. De AFM is van mening dat de identiteit van de tipgever alsmede de inhoud van de informatie waaruit de identiteit van de tipgever is af te leiden niet kan worden verstrekt en geheim dient te blijven. Zou dit niet het geval zijn dan bestaat volgens haar de aanmerkelijke kans dat tipgevers in de toekomst terughoudend zijn met het verschaffen van informatie terwijl dit voor het uitoefenen van haar taak als toezichthouder van groot belang is.

Het College is daarentegen van oordeel dat hetgeen de AFM ter motivering van haar verzoek heeft aangevoerd onvoldoende is om deze beperking gerechtvaardigd te achten. Daartoe overweegt het College dat ingevolge artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, in het bijzonder het recht heeft getuigen te ondervragen of te doen ondervragen. De verklaring van de tipgever is, gelet op het Kostovski-arrest, een getuigenverklaring in de zin van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM:

In dat geval moet er een gegronde reden zijn om de identiteit van een dergelijke getuige geheim te houden. Het College verwijst naar het Mesesnel-arrest van het EHRM:

“ As regards the exceptions, the Court, in Al-Khawaja and Tahery (cited above), referred to two requirements. First, there must be a good reason why the witnesses could not be examined by the accused and second, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, sufficient counterbalancing factors, including the existence of strong procedural safeguards, must be provided (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, §sS 119-47).”

Het College is om die reden van oordeel dat enkel de mogelijke terughoudendheid van tipgevers om verweerster in de toekomst informatie te verschaffen onvoldoende grond vormt voor het beperken van de kennisneming van het e-mailbericht. Deze uitspraak biedt ons inziens aanknopingspunten om te betogen dat belastingplichtigen  – aan wie tevens een boete is opgelegd en geconfronteerd worden met een tipgever in hun zaak – kennis moeten kunnen nemen van de gegeven informatie en de identiteit van de tipgever om deze als getuige te kunnen horen. Daarbij is het van belang om de verstrekte informatie van de tipgever te kwalificeren als een verklaring, al dan niet gebruik makend van het Europese recht. In dat geval zal de betreffende instantie van goede huize moeten komen om de identiteit van een getuige niet bekend te maken zonder artikel 6 EVRM te schenden.

Daarbij zij vervolgens opgemerkt dat het dan de vraag is of de betreffende instantie de gegevens ook daadwerkelijk zullen verstrekken. Immers is gebleken in het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2013 dat een dergelijke uitspraak niet kan worden afgedwongen voor de civiele rechter en het uiteindelijk aan de fiscale rechter is om te bepalen welke gevolgen hij verbindt aan een eventuele schending om niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen. Wij zouden menen dat een welbewuste schending van artikel 6 EVRM in ieder geval bewijsuitsluiting met zich mee zou moeten brengen voor de boete. Maar een dergelijke schending zou ook gevolgen moeten hebben voor de heffing nu een  dusdanige inbreuk op het recht van een fair trial moeilijk te verenigen is met de algemene beginselen van een behoorlijke procesorde.

Kan jij de uitspraak van het College goed gebruiken in jouw praktijk? Welke gevolgen vind jij dat een rechter moet verbinden als een instantie de identiteit van de tipgever alsnog niet wenst prijs te geven en daarmee artikel 6 EVRM schendt?

14 mei 2014

#064: Het belang van de gewijzigde samenstelling

Het is inmiddels bekend dat de Hoge Raad minder waarde hecht aan formele verweren. Je moet van goede huizen komen om te motiveren waarom een geschonden formele regel de belangen van de verdachte werkelijk schaadt. Dit wordt opnieuw bevestigd door een op 28 januari 2014 verschenen arrest van de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelt dat bij een gewijzigde samenstelling het onderzoek opnieuw moet aanvangen als de verdediging niet instemt met de voortzetting van het onderzoek. In de betreffende zaak staat vast dat de verdediging niet heeft ingestemd met de voorzetting van het onderzoek nu het proces-verbaal van de zitting hiervan geen melding maakt. Niettemin oordeelt de Hoge Raad dat indien de verdachte hierover in cassatie wil klagen hij aan moet gegeven in welk in rechte te respecteren belang de verdachte door die niet-naleving is getroffen. Wij vragen ons af wat dit in rechte te respecteren belang dan kan zijn en welk belang de verdediging kan hebben bij het niet instemmen van het voorzetten van het onderzoek.

In beginsel wordt het onderzoek na een schorsing hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing bevond. Volgens het tweede lid van art. 322 Sv is de kamer bevoegd te bevelen dat het onderzoek op de terechtzitting opnieuw wordt aangevangen. In sommige gevallen is de kamer daartoe verplicht, bijvoorbeeld als de samenstelling van de kamer is gewijzigd. Dit is slechts anders als het Openbaar Ministerie en de verdediging instemmen met de voorzetting van het onderzoek. Het proces-verbaal dient hiervan ook expliciet melding te maken.

Het belang om niet in te stemmen met de voortzetting van het onderzoek maar deze opnieuw te laten aanvangen, is gelegen in het feit dat de rechter beraadslaagt en vonnist naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting. Het kan daarbij van uitermate groot belang zijn dat de rechter kennis neemt van de primaire bronnen, zoals bijvoorbeeld de verklaring van een getuige of verdachte. Een bepaalde overtuigingskracht in de stem van een verdachte of getuige kan misschien net die ene rechter overtuigen wat doorslag kan geven bij de beslissing, terwijl deze overtuigingskracht niet doorklinkt in het proces-verbaal. Het schenden van dit belang kan eventueel ook worden aangevoerd in cassatie.

Het is voor de verdediging bovendien van belang om alert te zijn op de gewijzigde samenstelling en niet te snel in te stemmen met de voortzetting van het onderzoek, omdat mogelijke tussenbeslissingen opnieuw kunnen worden genomen. Artikel 322, lid 4, Sv bepaalt het volgende:

“Ook in het geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen blijven beslissingen van de rechtbank inzake de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding uit hoofde van artikel 278, eerste lid, beslissingen op verweren van de verdachte uit hoofde van artikel 283, eerste lid, beslissingen op vorderingen tot wijziging van de telastlegging alsmede beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen of deskundigen ter terechtzitting uit hoofde van artikel 287 of artikel 288 in stand.”

Hieruit volgt dat sommige gevoerde preliminaire verweren of afgewezen getuigen opnieuw kunnen worden gevoerd dan wel opnieuw kunnen worden opgeroepen. De rechtbank dient hier dan opnieuw over te beslissen. Kortom, wij menen dat niet te snel moet worden ingestemd met het voorzetten van het onderzoek, omdat het van belang kan zijn om verweren opnieuw te voeren, afgewezen verzoeken opnieuw te verzoeken dan wel gehoorde getuigen opnieuw op te roepen.

Wat doe jij als je ziet dat de rechtbank een onderzoek in gewijzigde samenstelling voortzet? Heb jij weleens een ‘nieuwe’ rechter weten te overtuigen van een verweer of verzoek dat door een eerdere samenstelling is afgewezen?

16 april 2014

#060: Een actieve verdediging verwacht

Het blijft lastige materie, het oproepen van getuigen. Tenminste dat blijkt uit de stroom van jurisprudentie die deze regeling oproept. Wanneer moet je wie oproepen en welk criterium is van belang om te beoordelen of een getuige wordt toegewezen. Langzaamaan geeft de Hoge Raad steeds meer handvatten omtrent het oproepen van getuigen. Op 8 april 2014 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een bij het pleidooi voorwaardelijk gedaan verzoek om getuigen te horen moet worden aangemerkt als een ex art. 328 Sv gedaan nieuw verzoek dat is onderworpen aan de maatstaf van de noodzaak, ook al stonden de getuigen vermeld in de appelschriftuur.

Het Wetboek van Strafvordering biedt de verdediging de mogelijkheid om vóór aanvang van het onderzoek ter terechtzitting en tijdens het onderzoek ter terechtzitting een verzoek in te dienen om getuigen te horen. Deze procedure is geregeld in de artikelen 263, 264, 287, 288 en 315 Sv. Zo bestaat de mogelijkheid om getuigen mee te brengen naar de zitting ex artikel 287 Sv, alwaar het verdedigingsbelang als criterium geldt om af te zien van het horen van de getuigen. Een verzoek tot oproeping voorafgaand aan de zitting en binnen de termijn van 10 dagen ex artikel 263, lid 2, Sv dient ook te worden beoordeeld aan de hand van het verdedigingscriterium ex artikel 264 lid 1 en 2 Sv. In zoverre niets nieuws onder de zon.

Indien de verzochte getuige niet komt opdagen treedt de uit artikel 287 Sv voortvloeiende hoofdregel in werking dat de niet verschenen getuige nogmaals wordt opgeroepen. Van deze hoofdregel kan worden afgeweken op de gronden genoemd in artikel 288 Sv. Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter zitting zal verschijnen. Artikel 315 Sv is vervolgens geschreven voor de verzoeken die worden gedaan na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting. Dan geldt het noodzaakscriterium en wordt een strengere eis aangelegd alvorens een getuige wordt opgeroepen.

De problemen ontstaan veelal bij het oproepen van getuigen in hoger beroep. Bovenstaande procedure is via de schakelbepaling van artikel 415 Sv van overeenkomstige toepassing in combinatie met de artikelen 410, 414 en 418 Sv. Artikel 410 Sv biedt de verdediging de mogelijkheid om binnen 14 dagen na het instellen van het hoger beroep bij appelschriftuur getuigen op te roepen. Deze getuigen moeten dan worden gehoord als het verdedigingsbelang dit vergt. Dit kan slechts anders zijn als de procedure in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden en de verzochte getuige al eerder bij de rechter-commissaris of ter terechtzitting is gehoord. Als de advocaat-generaal de getuigen niet oproept ter terechtzitting om welke reden dan ook, dan treedt in beginsel de hoofdregel van artikel 287 Sv in. De getuigen zullen derhalve alsnog opgeroepen moeten worden. Daarbij is het van belang dat het aan de verdediging is om het verzoek om de getuigen te horen te herhalen. Er wordt derhalve een actieve houding verwacht van de verdediging als het om het oproepen van getuigen gaat.

Dit bevestigt ook de Hoge Raad in zijn oordeel van 8 april jl. Als de verdediging eerst afziet van het horen van een getuige dan kan hij vervolgens niet in zijn luie stoel gaan zitten en met een voorwaardelijk verzoek, een verwijzing naar de appelschriftuur en een beroep op het verdedigingsbelang verwachten dat een getuige opgeroepen zal worden. Als de verdediging een getuige wenst te horen dan zal hij ook actie moeten ondernemen, motiveren waarom hij een getuige wil horen en tot vervelends aan toe de verzoeken blijven herhalen.

Ben jij het eens dat een dergelijke houding van de verdediging mag worden verwacht?

2 april 2014

#058: Bewijs van enig ‘feit’

Op 4 maart 2014 heeft de Hoge Raad een interessant arrest gewezen. In de vakliteratuur komt met name het eerste middel aan de orde waarop de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het tegelijkertijd horen, van een verdachte in zijn eigen strafzaak en als getuige in de strafzaak tegen een medeverdachte, niet past in het Nederlands stelsel van strafvordering omdat daarmee in het bijzonder de verklaringsvrijheid van een verdachte onder druk komt te staan. Hoewel dit oordeel van de Hoge Raad duidelijk een pijnpunt in het Nederlandse strafrechtsstelsel van de ‘gelijktijdige doch niet gevoegde behandeling’ blootlegt, is het tweede middel net zo interessant. Het tweede middel ziet op artikel 227 Sr (dat het vervalsen van een akte strafbaar stelt) en de uitleg van de zinsnede ‘een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken’. De Hoge Raad meent zelfs dat het nodig is aandacht aan dit middel te besteden, ondanks het feit dat de uitspraak wegens de gegrondheid van het eerste middel niet in stand kan blijven. Een belangrijke overweging dus in de ogen van de Hoge Raad Een arrest dat voor sommigen een gewenste reminder is, maar voor sommigen ook een absolute eyeopener.

Het gaat in de onderhavige zaak om een notariële akte betreffende een levering van aandelen. Onder het kopje bepalingen en bedingen is opgenomen “Verkoper garandeert koper dat de balans van de vennootschap X van 31 december 2003 duidelijk en getrouw de grootte van het vermogen van de vennootschap per die datum en de verdeling van de actief- en passiefposten weergeeft”. Het Hof heeft geoordeeld dat dit een feit betreft van welks waarheid de akte moest doen blijken en dat deze opgave vals is.

Aan het in art. 227, eerste lid, Sr gestelde vereiste “van welks waarheid de akte moet doen blijken”. is voldaan wanneer de akte is bestemd om van de waarheid van dát feit te doen blijken (vgl. HR 23 december 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC7086, NJ 1981/484). Ingevolge art. 157, tweede lid, Rv levert een partijverklaring in een authentieke akte tegenover de wederpartij dwingend bewijs op van de waarheid van de verklaring omtrent hetgeen waartoe de akte bestemd is. Dit betekent dus dat het moet gaan om de bedoeling waarmee de akte is opgesteld.

De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat:

”het oordeel van het Hof dat de in de notariële akte opgenomen, door de verdachte gegeven ‘garantie’ met de in de bewezenverklaring weergegeven inhoud, een feit oplevert “van welks waarheid die akte moet doen blijken”, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Niet valt in te zien op grond waarvan het Hof heeft geoordeeld dat niet slechts de verklaring dat de verdachte de duidelijkheid en getrouwheid van de balans garandeert – in die zin dat de verdachte instaat voor die juistheid en getrouwheid en aansprakelijk is als komt vast te staan dat die balans niet duidelijk en getrouw is – maar ook de duidelijkheid en getrouwheid van die balans zelf moet worden aangemerkt als een “verklaring van welks waarheid die akte moet doen blijken”.

Gezien het feit dat het in de onderhavige zaak gaat om een (ver)koopovereenkomst en de ‘garantie’ derhalve in wezen geen toegevoegde waarde heeft op de overeenkomst zelf, lijkt de partijverklaring niet het doel van de akte weer te geven. In zoverre een duidelijk arrest. Wel vragen wij ons nog af of een zelfde parallel kan worden doorgetrokken naar artikel 225 Sr, valsheid in geschrifte. Hoewel het in dit wetsartikel niet hoeft te gaan om een feit “van welks waarheid de akte moet doen blijken”, moet het wel gaan om een geschrift dat bestemd is om tot enig feit te dienen. In HR 14 mei 1957, NJ 1957/472 en HR 29 april 1958, NJ 1959/56 is uitgemaakt dat bewijsbestemming wil zeggen dat aan het geschrift in het maatschappelijk verkeer betekenis voor het bewijs van enig feit pleegt te worden toegekend. De vraag is echter of de situatie zoals deze in de bovenstaande casus is geschetst überhaupt bewijs van enig ‘feit’ kan zijn. Indien inderdaad vast zou staan dat de verdachte door die ‘garantie’ instaat voor die juistheid en getrouwheid en aansprakelijk is als komt vast te staan dat die balans niet duidelijk en getrouw is, kan men afvragen of dit bewijs van enig ‘feit’ is. Is dit niet slechts de verklaring/mening van de verdachte die is opgeschreven? Een feit is immers een gebeurtenis of omstandigheid waarvan de werkelijkheid vaststaat. Het instaan voor een bepaald feit kan dan wellicht überhaupt niet als feit worden gekenmerkt.

Wat vind jij?

18 februari 2014

#052: Een tip(je) van de sluier?

Het afgelopen jaar is veel te doen geweest over de zogenaamde ‘tipgevers’ van de belastingdienst. In een aantal gevallen heeft de fiscus een overeenkomst gesloten met tipgevers, die in ruil voor een beloning de belastingdienst fiscaal relevante informatie verschaffen over Nederlandse belastingplichtigen. Een tip(je) van de sluier over de identiteit van de tipgever(s) wordt door de Belastingdienst echter niet opgelicht. Advocaat-generaal Wattel heeft zich in zijn conclusie in een (civiele) tipgeverszaak uitgelaten over de consequenties die het geheimhouden van de identiteit van de tipgever met zich zouden (moeten) brengen. Rechtspraak.nl vermeldt ten aanzien van deze zaak dat ‘[d]eze uitspraak is ingetrokken door de betreffende instantie’. Tot een ontknoping na deze cliffhanger zal het in deze zaak helaas dus niet komen.

Wel heeft de geheimhouderskamer van de Rechtbank Gelderland op 15 januari 2014  in een andere zaak het verzoek van de Belastingdienst tot geheimhouding van de identiteit van de tipgever toegewezen. Volgens de rechtbank weegt het belang van de privacy van de tipgever aanzienlijk zwaarder dat het belang van de belanghebbende bij het horen van de tipgever als getuige. Daarbij overweegt de rechtbank dat de Belastingdienst de mogelijkheid heeft opengelaten om de tipgever anoniem te horen. Ook bieden de geschoonde stukken die de Belastingdienst heeft overgelegd al voldoende inzicht in de vragen die nog bij de belanghebbende leven.

Maar hoe zit het nu eigenlijk met zo’n tipgever? Op basis waarvan wordt verzekerd dat de tipgever juiste en betrouwbare informatie klikt en dat hij niet ‘alleen’ wordt getriggerd door de beloning? Aan welke voorwaarden moet een tipgever voldoen? En wat is de rol van de Belastingdienst in de totstandkoming van een tipgeversovereenkomst? Op 7 januari 2014 heeft kamerlid Omtzigt vragen van een dergelijke strekking gesteld aan de staatsecretaris van Financiën. Op 12 februari 2014 heeft de staatssecretaris in een brief aan de Tweede Kamer de vragen beantwoord.

Een interessante kwestie die aan de orde is gekomen in de vragen van het Kamerlid Omzigt  is wanneer een tip of informatie over fiscale fraude in aanmerking voor een (opbrengstafhankelijke) beloning komt en wie die afweging maakt. De staatssecretaris licht toe dat als een tip binnenkomt, een afweging wordt gemaakt op basis van de in de brief van de staatssecretaris aan de Tweede Kamer van 2 februari 2010 vermelde criteria; 1. het moet gaan om een aanzienlijk fiscaal belang, 2. de belastingdienst moet zich ervan vergewissen dat het gaat om betrouwbare informatie; 3. in alle gevallen moet een inschatting worden gemaakt van mogelijke aan de tip verbonden risico’s voor de tipgever en de betrokken ambtenaren; 4. tipgeld wordt pas uitbetaald als en naar gelang de extra opbrengst in de schatkist is gevloeid; 5. concessies in de heffing-, invordering- en boetesfeer worden niet gedaan; 6. in geen enkel geval wordt strafrechtelijke immuniteit verleend en 7. met betrekking tot het uitloven van tipgelden wordt een zeer terughoudend beleid gevoerd.

Deze criteria laten echter bijzonder veel ruimte voor discussie. Want wat is een aanzienlijk fiscaal belang? En welke risico’s spelen wel of geen rol in de afweging of al dan niet gebruik wordt gemaakt van een tipgeldregeling? De staatssecretaris antwoordt  dat niet is overgegaan tot een nadere detaillering van de regeling, teneinde te voorkomen dat de precieze criteria als een stimulans zou kunnen worden gezien door de ‘fiscale premiejager’. Door zo terughoudend mogelijk om te gaan met de mogelijkheid van het aangaan van tipgeversovereenkomst wordt gewaarborgd en verzekerd dat geen sprake is van door de overheid geïnitieerde en gefaciliteerde onrechtmatige bewijsgaring, aldus de staatssecretaris.

Het tipgeversbeleid is dus nauwelijks uitgewerkt, om te voorkomen dat fiscale premiejagers daar hun voordeel mee doen. Een ander gevolg van dit beleid is echter dat de betrokken belastingplichtige niet kan controleren op basis waarvan de Belastingdienst een dergelijke overeenkomst aangaat. Het gebrek aan een controleerbaar beleid brengt ons inziens juist met zich dat de belastingplichtige in zijn zaak inzage moet krijgen in de gang van zaken omtrent de tipgeversovereenkomst, alsook de identiteit van de tipgever. Dit is de enige manier om de gang van zaken voor de belastingplichtige controleerbaar te maken. De compensatie die Rechtbank Gelderland bijvoorbeeld vindt in het aanbod de tipgever anoniem te horen en inzage in geschoonde stukken van de Belastingdienst is daartoe niet (per definitie) afdoende.

Wat vind jij? Zijn de rechten van een belastingplichtige voldoende gewaarborgd zonder inzage in de ‘tipgeversstukken’ en indien de identiteit van de tipgever hem onthouden blijft?

15 januari 2014

#047: Schijnbaar partijdig op de zaken vooruitlopen

Artikel 512 Wetboek van Strafvordering (Sv) biedt de verdachte de mogelijkheid een (schijnbaar) partijdige rechter te wraken. Een dergelijk wrakingsverzoek slaagt eerst indien aangetoond wordt dat de rechterlijke onpartijdigheid op grond van feiten of omstandigheden schade zou kunnen lijden. Dat dit geen eenvoudige exercitie is, blijkt uit de jurisprudentie ten aanzien van dit onderwerp: veel wrakingsverzoeken worden afgewezen. Zie daartoe bijvoorbeeld de uitspraak van Rechtbank Noord-Nederland van 28 oktober 2013. Een wrakingsverzoek slaagt dus niet zomaar. Het ‘enkel’ niet eens zijn met de beslissing van een rechter levert (uiteraard) geen wrakingsgrond op. Dit zou immers een verkapt hoger beroep opleveren. De rechter moet zich daadwerkelijk partijdig hebben opgesteld of in ieder geval de schijn van partijdigheid hebben gewekt. Twee recente uitspraken laten zien dat onder omstandigheden het niet eens zijn met de beslissing van een rechter, toch een wrakingsgrond oplevert. Dit is het geval indien de rechter zijn beslissingen op vooringenomen wijze (b)lijkt te hebben genomen.

Hof Amsterdam besliste in een zaak van 23 december 2013 dat de rechters in de betreffende zaak inderdaad partijdig hebben gehandeld en verklaarde het wrakingsverzoek gegrond. De beslissingen van de strafkamer waren in deze zaak onderwerp van het wrakingsverzoek. In deze zaak had op 26 augustus 2013 een regiezitting plaatsgevonden, waar nader te horen getuigen waren opgegeven door de verdediging. De getuigen betroffen (onder meer) een verbalisant en de officier van justitie, die duidelijkheid dienden te verschaffen over de aanvang van het onderzoek. Het onderzoek is vervolgens onderbroken en op 2 oktober 2013 hervat. Tijdens die zitting heeft de voorzitter de afwijzende beslissingen van de strafkamer ten aanzien van de onderzoekswensen meegedeeld.

Op 8 oktober 2013 is vervolgens een wrakingsverzoek ingediend door de verdediging. Uit dit verzoek blijkt dat de getuigenverzoeken zijn gedaan in verband met een (ook) in hoger beroep te voeren verweer dat bij de start van het onderzoek onrechtmatigheden hebben plaatsgevonden die tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moeten leiden, met toepassing van artikel 359a Sv. Het proces-verbaal terechtzitting duidt erop dat ook de strafkamer de verzoeken dienovereenkomstig heeft opgevat. De hieruit volgende vraag of de gestelde onrechtmatigheden tot toepassing van artikel 359a Sv moeten leiden, is voorgelegd aan de strafkamer ter beoordeling op grond van het onderzoek ter terechtzitting. De strafkamer heeft de afwijzing gemotiveerd door te stellen dat, voor zover al onrechtmatigheden hebben plaatsgevonden, deze hebben plaatsgevonden in het kader van een ander onderzoek en niet in het vooronderzoek naar de feiten die in de onderhavige zaak aan de orde waren. De wrakingskamer heeft geoordeeld dat de strafkamer schijnbaar vooruit is gelopen op de bij het eindarrest te geven beoordeling. De wrakingskamer acht de vrees van verzoeker voor vooringenomenheid van de strafkamer objectief gerechtvaardigd en verklaart het verzoek gegrond.

Ook was onlangs een wrakingsverzoek aan de orde in een vonnis van Rechtbank Noord-Holland van 30 december 2013. In deze zaak hebben de rechters het verzoek van de verdediging om het concept proces-verbaal van een getuigenverhoor aan het procesdossier te voegen, afgewezen. In de latere – door dezelfde rechters – afgegeven beschikkingen waarin de verzoeken tot opheffing/schorsing van de voorlopige hechtenis zijn afgewezen, zijn zij ingegaan op het verweer. Dit  was door de verdediging (mede) gebaseerd op het concept proces-verbaal dat zij aan het dossier had willen voegen. In deze zaak staat vast dat de rechters van dat stuk geen kennis hadden genomen. Desondanks hebben de rechters in hun motivering tot afwijzing van de verzoeken tot opheffing van de voorlopige hechtenis een oordeel gegeven over de gegrondheid van het proces-verbaal. Dit wekt volgens de wrakingskamer ten minste de indruk dat de rechters een oordeel hebben geveld zonder daarbij het bewijsstuk te willen betrekken.  Daarmee is de indruk gewekt dat de rechters op voorhand verzoekers niet in het door hun bepleite standpunt wilden volgen en het aangedragen bewijsstuk niet in hun beslissing wilden betrekken. Hiermee is de schijn van vooringenomenheid volgens de wrakingskamer gegeven; het wrakingsverzoek is dan ook toegewezen.

Dat voorzichtig dient te worden omgesprongen met het doen van een wrakingsverzoek is duidelijk. Het ‘zomaar’ gebruiken van dit middel kan worden aangemerkt als misbruik om het proces te frustreren. Wij zijn benieuwd naar jullie ervaringen met wrakingsverzoeken. Wanneer zet je dat middel wel in en wanneer niet? En indien je het middel hebt ingezet, is het toen gegrond verklaard?

20 november 2013

#040: Audio-opname van de zitting

Veel wetenschappers zijn van mening dat 70% van de communicatie wordt gevoerd door lichaamstaal. Daarnaast kan men taal op zoveel verschillende manieren gebruiken, dat taal een zeer genuanceerd uitdrukkingsmiddel is. Alleen al intonatie kan de lading van een zin compleet veranderen. Toch maakt het strafrecht dagelijks een vertaalslag van menselijke communicatie naar een zakelijke weergave daarvan op papier. P. van Kampen schreef hierover in haar boek ‘Papieren werkelijkheid’. In de trema van oktober 2013 wordt hier opnieuw aandacht voor gevraagd door mr. M.S. Groenenhuisen.[1] Hoe gaat het strafproces om met die vertaalslag voor wat betreft het zittingsproces-verbaal? En wat te doen als het fout gaat?

Het zittingsproces-verbaal is één van de belangrijkste documenten in het strafproces. Als de verdachte of het Openbaar Ministerie hoger beroep instelt of in cassatie gaat dat in het zittingsproces-verbaal de belangrijkste bron van hetgeen op de zitting plaats heeft gevonden en veelal ook de verklaring van de verdachte of getuigen. Het is dan ook van belang dat dit proces-verbaal bijzonder nauwkeurig is, om discussie en misverstanden te verkomen. Op basis van artikel 326 Sv is het aan de griffier om aantekeningen te maken van hetgeen ter zitting voorvalt. In principe wordt hetgeen voorvalt zakelijk weergegeven, maar op basis van het tweede lid van het artikel is het mogelijk – op verzoek van de officier van justitie of van de verdediging – de woordelijke inhoud van de hetgeen bijvoorbeeld een getuige ter zitting verklaart opgenomen te krijgen.

Veelal ontvangen de procespartijen het uitgewerkte proces-verbaal van de zitting na een aantal weken zo niet maanden. In de praktijk blijkt het afhankelijk van de vraag of hoger beroep of cassatie is ingesteld of de griffier überhaupt overgaat tot het uitwerken van het proces-verbaal van de zitting, naar aanleiding van de genomen aantekeningen. Deze verloop van tijd maakt dat hetgeen zich exact heeft voorgedaan of is gezegd ter zitting niet meer vers in het geheugen ligt. Naast het feit dat het al moeilijk is om menselijke communicatie op papier te vertalen ligt na een dergelijk verloop van tijd een andere weergave in het proces-verbaal dan hetgeen zich heeft voorgedaan heel snel op de loer.

Indien één van de procespartijen na lezing van het proces-verbaal meent dat het verbaal onjuistheden bevat, kan een verzoek worden gedaan op aanpassing. Een verzoek tot aanpassing van het proces-verbaal heeft geen wettelijke basis (zie ook NJ 2001, 5). Uit de jurisprudentie blijkt dat in het geval sprake is van een kennelijke verschrijving of misslag, deze fouten recht kunnen worden gezet (zie bijvoorbeeld NJ 1981, 160 en NJ 1979, 151). Indien geen sprake is van een evidente misslag is dat anders. In die gevallen wordt het aanvankelijke proces-verbaal voor juist gehouden en blijven eventuele aanvullingen en correcties buiten beschouwing. Kortom, de macht van de griffier is enorm.

Omdat de rechterlijke macht het belang van het proces-verbaal erkent wordt in belangrijke zaken de zitting opgenomen. Op die manier kan de griffier terug horen wat er is gezegd als de aantekeningen onvoldoende blijken te zijn. Ook doet zich wel eens de situatie voor dat de griffier geen aantekeningen maakt van een getuigenverhoor ter zitting. Ook in die gevallen blijkt – na een verzoek om opheldering hierover van de raadsman – een band mee te lopen. Maar ook deze audio-opnames van de zitting hebben geen wettelijke basis. Nu blijkt uit de praktijk dat de verdediging geen recht heeft op het uitluisteren van deze opnames en ze worden veelal vernietigd na het opmaken van het proces-verbaal. Een discussie over het proces-verbaal is dus ook hierdoor onmogelijk.

Uit deze twee voorbeelden blijkt dat de audio-opnames van de zittingen een voordeel met zich meebrengen. De griffier hoeft bij het opmaken van het belangrijke zittingsproces-verbaal niet meer slechts uit haar aantekeningen en geheugen te putten, maar kan letterlijk terughoren wat er is gezegd. Toch menen wij dat er duidelijkheid moet komen over het gebruik van de audioapparatuur. Want in welk geval wordt deze apparatuur gebruikt? En moet de verdediging hiervan op de hoogte worden gesteld? En waarom wordt de opname niet gewoon onderdeel van de processtukken zodat de verdediging, het Openbaar Ministerie en de rechters in een hogere instantie exact weten wat er is voorgevallen en gezegd.

Wat zijn jullie ervaringen met de (on)juistheid van de inhoud van processen-verbaal? En wat zij jullie ervaringen met audio opnamen van zittingen?

[1] ‘Boekbespreking’ (bespreking van P. van Kampen, Papieren werkelijkheid. (oratie Utrecht)), DD 2013, 55

24 september 2013

#032: De geheimhouding in mediation zaken stelt niks voor!

Vorige week vroegen wij ons op vaklunch.nl af of mediation in veel bestuursrechtelijke zaken noodzakelijk is. Talloze zaken zouden immers al in een eerdere fase opgelost kunnen worden, mits de hoorplicht in artikel 7:2 Awb wordt uitgeoefend als ‘luisterplicht’. Daadwerkelijke toepassing van het hoor en wederhoor beginsel zou de procedure niet misstaan. De geheimhoudingsplicht die in een mediationovereenkomst wordt afgesproken, zou nog wel voordelen met zich kunnen brengen ten opzichte van het ‘reguliere’ hoorgesprek. Partijen kunnen openlijk met elkaar praten omdat zij er op mogen vertrouwen dat hetgeen dat wordt gezegd binnen de muren van de mediationkamer blijft. Maar kan een belastingplichtige daadwerkelijk vertrouwen op de geheimhouding van de belastinginspecteur?

In het initiatief wetsvoorstel ‘Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht´ van Tweede Kamerlid Ard van de Steur is in artikel 7:424a lid 4 BW de vertrouwelijkheid van de mediation geregeld. In dit lid staat:`Behoudens en voor zover anders voortvloeit uit de wet of uit de mediationovereenkomst is al hetgeen in een mediation aan de orde komt vertrouwelijk, tenzij het informatie betreft waarover partijen ook buiten de mediation vrijelijk zouden kunnen beschikken.`

Zorgt deze bepaling ervoor dat de belastingplichtige vrijuit kan spreken zodat tot een oplossing kan worden gekomen in het geschil? Ons inziens geeft deze bepaling geenszins een waarborg voor vertrouwelijkheid. De basiswetgeving blijft immers overeind. Indien zich aldus feiten voordoen tijdens een mediationgesprek die relevant zijn voor de belastingheffing van de betreffende belastingplichtige, dan heeft de inspecteur vergaande bevoegdheden om deze informatie op een andere manier te achterhalen. De inspecteur kan bijvoorbeeld vragen stellen aan de belastingplichtige, die hij op basis van artikel 47 AWR verplicht is te beantwoorden. De inspecteur kan ook een derdenonderzoek instellen op grond van artikel 53 AWR of simpelweg een boekenonderzoek doen. Omdat de bevoegdheden van de inspecteur ook tijdens en na de mediation blijven gelden, kan de inspecteur in wezen altijd vrijelijk beschikken over de informatie die is verkregen gedurende de mediation. En daarmee is de geheimhoudingsplicht van artikel 7:424a lid 4 BW in het belastingrecht een ‘wassen neus’.

De Belastingdienst stelde tijdens het congres ‘De toekomst van de fiscale geschiloplossing’ van de Vereniging Fiscale Mediation (VFM) dat alles wat in de mediation is besproken geheim blijft. De inspecteur zal dus naar eigen zeggen met de verkregen informatie gedurende de mediation in het achterhoofd geen boekenonderzoek instellen. Ook Ard van der Steur meende dat het natuurlijk niet de bedoeling is dat de inspecteur op basis van de mediationgesprekken gebruik zal maken van zijn wettelijke bevoegdheden om de informatie alsnog te verkrijgen. Hoewel wij blij zijn om te horen dat de intenties van de Belastingdienst correct zijn, geeft dit uiteraard geen enkele wettelijke garantie voor de belastingplichtige. Vertrouwen is in dit kader onvoldoende en het wetsvoorstel biedt derhalve onvoldoende waarborgen voor de vertrouwelijkheid van de mediation in fiscale geschillen.

Ook is voorstelbaar dat in bepaalde situaties strafbare feiten naar voren komen in een mediation. Hoewel de ambtenaar gehouden is aan de geheimhoudingsverplichting van artikel 67 AWR, kan de ambtenaar dergelijke informatie delen zolang dat in het kader van de uitoefening van de belastingwet blijft. Zou de informatie zien op andere dan fiscale feiten, dan kan de inspecteur op basis van de uitzonderingen op artikel 67 AWR, als opgenomen in artikel 43c van de uitvoeringsregeling AWR, dergelijke informatie delen met het Openbaar Ministerie. Ook hier geldt dat de mediation geen instrument is om ‘straffeloos’ strafbare feiten op te biechten en de inspecteur derhalve ontheven is van zijn geheimhoudingsplicht vanwege zijn wettelijke meldplicht.

Ook kan de situatie zich voordoen dat in een fiscale strafzaak het Openbaar Ministerie op de hoogte is van een mediationtraject in de fiscale procedure en de Belastingdienstambtenaar daarom oproept als getuige om te verklaren over hetgeen is gezegd gedurende de mediation. Ook op dat moment is de inspecteur ontheven van zijn geheimhoudingsplicht vanwege de wettelijke verplichting om naar waarheid te verklaren.

Geconcludeerd kan worden dat de vertrouwelijkheid als opgenomen in het wetsvoorstel in zoverre niets voorstelt voor fiscale mediations. De vertrouwelijkheid geldt in de ‘recht toe recht aan’ zaken, maar voor het overige moet de belastingplichtige maar vertrouwen op de vertrouwelijkheid. Doordat de geheimhoudingsplicht in het wetsvoorstel niks voorstelt vragen wij ons af of deze wetgeving aan het fiscale recht een impuls zal geven. Slechts voor de simpele zaken lijkt mediation een geschikt middel, maar volgens ons valt te prefereren dat een behoorlijk handelend ambtenaarnaar de belastingplichtige luistert en met hem in gesprek stand komt. Dat neemt niet weg dat in de praktijk blijkt dat mediation een verfrissende werking kan hebben, omdat de onafhankelijke mediator een positieve invloed heeft op de communicatievaardigheden van de inspecteur.

Wij zijn benieuwd naar jullie ervaring met mediation. Wijs jij je cliënten altijd op de mogelijkheid van mediation? Is mediation een succesvol instrument? Is informatie verstrekt tijdens de mediation wel eens ‘opgedoken’ in een andere procedure?

13 augustus 2013

#027: Eigen schuld dikke bult!

Het hof Amsterdam heeft op 12 juli 2013 een beschikking in een verzoek om schadevergoeding gegeven. De casus ligt als volgt. De verdachte is onherroepelijk vrijgesproken van de hem gemaakte verwijten. De verdachte is op 21 juni 2010 in verzekering gesteld op verdenking van diefstal (met geweld) ex artikelen 48, 30 en 312 van het Wetboek van Strafrecht. Op 24 juni 2010 is de voorlopige hechtenis bevolen en uiteindelijk is de verdachte op 4 april 2012 in vrijheid gesteld. De verdachte heeft aldus bijna twee jaar vast gezeten, wat achteraf ten onrechte is gebleken. Dit met alle gevolgen van dien. Het is niet moeilijk voorstelbaar dat een groot deel van het leven van de verdachte is verpest en zijn privé leven is ontwricht. Hoewel iemand met een schadevergoeding nooit twee jaar van zijn leven terug krijgt, is de enige optie tot compensatie het indienen van een verzoek tot schadevergoeding ex artikel 89 Sv.

Het hof werpt in deze zaak het feit dat de verdachte een beroep op zijn zwijgrecht heeft gedaan aan hem tegen. Het Hof oordeelt dat de tegen de verdachte bevolen verzekering en voorlopige hechtenis als aan de door hem gekozen proceshouding verbonden gevolgen dienen te worden aangemerkt. Deze gevolgen behoren volgens het Hof voor rekening en risico van de verdachte te blijven. Hoewel deze uitspraak ‘niks nieuws onder de zon’ betreft, menen wij dat deze uitspraak wel heel wrang is. Het is en blijft ons inziens onbegrijpelijk dat het recht om te zwijgen van een verdachte, één van de grondbeginselen van ons strafrechtelijk systeem, in een latere procedure tegen de verdachte wordt gebruikt.

Het hof redeneert als volgt; artikel 90, eerste lid, Sv geeft de rechter een maatstaf waaraan een verzoek tot toekenning van een schadevergoeding dient te worden getoetst. Hierin staat dat de toekenning van een schadevergoeding afhankelijk is van alle omstandigheden in aanmerking genomen en gronden van billijkheid aanwezig zijn. Het hof kent in het onderhavige geval betekenis toe aan de door de verzoeker in diens hoedanigheid van verdachte in de loop van het strafgeding gekozen proceshouding, te weten het feit dat hij steeds een beroep op zijn zwijgrecht heeft gedaan. Dit aan hem toekomende recht zou hebben bijgedragen aan het voortduren van de tegen hem toegepaste verzekering en voorlopige hechtenis. Kort gezegd, eigen schuld dikke bult!

Maar is deze redenering wel redelijk gelet op de wettelijke bepalingen op basis waarvan voorlopige hechtenis kan worden bevolen?

In artikel 67a Sv staan de gronden voor voorlopige hechtenis. De gronden zijn limitatief opgesomd. In lid één, onderdeel a, staat dat indien sprake is van ernstig vluchtgevaar een bevel van voorlopige hechtenis kan worden gegeven en in onderdeel b van het eerste lid staat dat dit kan indien uit bepaalde omstandigheden blijkt van een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid. Een nadere concretisering hiervan is te vinden in het tweede lid van dit artikel.

Gevaar voor vlucht moet worden vastgesteld op basis van relevante factoren. Het enkele feit dat iemand mogelijk een zware straf boven het hoofd hangt is hiervoor onvoldoende. Als eerste gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid worden vier omstandigheden genoemd. Allereerst het geval dat sprake is van verdenking van een feit waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van twaalf jaren of meer is gesteld en waardoor de rechtsorde ernstig is geschokt. Een tweede gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid gaat om vrees voor herhaling. En reden drie is die van gevaar van voortzetting van criminaliteit. Tot slot wordt in onderdeel vier als grond aangevoerd dat de voorlopige hechtenis redelijk noodzakelijk is voor het, anders dan de verklaring van de verdachte, aan de dag brengen van de waarheid. Er moet dan met name gedacht worden aan het feit dat het vermoeden bestaat dat de verdachte, wanneer hij in vrijheid zou zijn, op de getuigen gaat inpraten of sporen van het misdrijf dan wel middelen, waarmee het begaan is, zou vernietigen of wegmaken. Dit vermoeden moet blijken uit feiten en omstandigheden.

Opmerkelijk is dat uitdrukkelijk is vastgelegd, dat met het aan de dag brengen van de waarheid niet wordt bedoeld het gebruiken van voorlopige hechtenis om de verdachte te dwingen tot het afleggen van een verklaring. De proceshouding van de verdachte, in zoverre dat hij een beroep doet op zijn zwijgrecht, kan in beginsel dus nooit hebben bijgedragen aan de duur van de voorlopige hechtenis. Dit kan misschien anders zijn indien duidelijk blijkt dat de verzoeker de rechtsgang bewust heeft tegengewerkt, maar daarvan blijkt niets uit de beschikking van hof Amsterdam.

Wij zijn heel benieuwd naar jouw ervaringen. Worden cliënten volgens jou te vaak vastgehouden omdat zij een beroep op hun zwijgrecht doen? Wat onderneem je hiertegen? En heeft dit (bij alle hoven) invloed op een schadevergoeding ex artikel 89 Sv?

Show more
Loading new posts...
No more posts