#473: Onjuist, maar niet zonder meer bewust

In de fiscale fraudepraktijk passeren vele leerstukken uit verschillende rechtsgebieden de revue. Een recent arrest van de strafkamer van hof Den Haag van 21 april 2022 is daarvan een mooi voorbeeld. In deze zaak veroordeelt het hof een verdachte voor het plegen van valsheid in geschrift (artikel 225 Sr), omdat hij via zijn belastingadviseur de Belastingdienst onjuist zou hebben geïnformeerd over de vestigingsplaats van een vennootschap (een buitenlandse limited). Maar is er wel sprake van opzet?

Voor de Nederlandse vennootschapsbelasting is de fiscale vestigingsplaats bepalend voor de heffing. Artikel 4 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) schrijft voor dat de vestigingsplaats naar omstandigheden wordt bepaald. Het gaat dus om een open norm. De relevante omstandigheden zijn uitgewerkt in de jurisprudentie. Kortgezegd volgt daaruit dat de plaats van feitelijke leiding bepalend is. Daarbij spelen onder meer de plek waar het bestuur zetelt en de plek waar kernbeslissingen worden genomen een rol.

In onze praktijk zien wij regelmatig dat een vestigingsplaatsdiscussie leidt tot beboeting of strafrechtelijke vervolging. De (vermeend) beboetbare of strafbare gedraging is dan het opzettelijk niet indienen van een aangifte vennootschapsbelasting (artikel 67d AWR / artikel 69 AWR). Een dergelijke boete of verdenking is alleen mogelijk indien de belastingplichtige was uitgenodigd tot het doen van aangifte. Bij gebreke daarvan zien wij vaak dat naar alternatieven wordt gezocht om tóch te kunnen beboeten of bestraffen.

Dat lijkt ook te zijn gebeurd in de zaak die leidde tot het arrest van 21 april 2022. Een uitnodiging tot het doen van aangifte vennootschapsbelasting voor de in het buitenland gevestigde vennootschap lijkt er niet te zijn. Een brief van de belastingadviseur bood uitkomst voor het kunnen vervolgen wegens valsheid in geschrift. Daarin werd toegelicht dat ‘voor zover bekend, de limited in het buitenland is gevestigd en materieel is gevestigd op Curaçao, aangezien daar het trustkantoor dat als directeur optreedt, gevestigd is’. Daarnaast had de verdachte nog in de brief laten opnemen dat de limited materieel op Curaçao was gevestigd en dat een derde betrokkene, die in het buitenland zou wonen, materieel zeggenschap had binnen de limited.

Het Openbaar Ministerie meende dat deze brief in strijd was met de waarheid, omdat de limited feitelijk in Nederland zou zijn gevestigd nu de directeur vanuit Nederland acteerde en andere betrokkenen feitelijk geen zeggenschap hadden. Het hof oordeelt dat de feitelijke vestigingsplaats inderdaad Nederland was. Op basis daarvan acht het hof bewezen dat sprake is van valsheid in geschrift. Het hof motiveert echter niet waaruit het bewijs van opzet blijkt. Waarop baseert het hof de conclusie dat sprake was van wetenschap dat de informatie onjuist was? Overigens dringt zich ook de gedachte op dat hier eigenlijk een fiscaal delict vervolgd had moeten worden. Had het OM zich niet moeten richten op de specialis van artikel 68, eerste lid onder a, AWR en een verdenking voor het opzettelijk verstrekken van onjuiste informatie moeten formuleren?

Nu het in de kern om een fiscaal delict gaat, rijst bovendien de vraag of het pleitbaar standpunt nog een rol had kunnen spelen in deze zaak. Een beroep daarop is mogelijk indien de verdachte ten tijde van het doen van de aangifte naar objectieve maatstaven redelijkerwijs kon en mocht menen dat zijn uitleg van het recht op het punt van de vestigingsplaats juist was. Indien het fiscale standpunt onjuist is, maar het beroep op de pleitbaarheid ervan slaagt is geen sprake van (voorwaardelijk) opzet. Zie hierover ook Vaklunch #215 en #239.

Gelet op de stand van de jurisprudentie en de open norm op basis waarvan de vestigingsplaats wordt vastgesteld in de fiscaliteit, is onderzoek naar die objectieve maatstaven op basis waarvan het standpunt redelijkerwijs kon en mocht worden ingenomen van belang. Advocaat-generaal IJzerman heeft in die lijn recent geconcludeerd dat ambtshalve getoetst zou moeten worden of een pleitbaar standpunt aanwezig is. In dezelfde lijn is het ook verdedigbaar dat het hof in deze zaak had moeten onderzoeken of het standpunt objectief pleitbaar was. Het gaat hier immers bij uitstek om een fiscaal delict, nu zelfs de bewezenverklaring van het hof is gebaseerd op een fiscaalrechtelijk oordeel over de vestigingsplaats.

Heb je vragen over of wil je van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.

 

No Comments

Post a Comment