#016: ‘Dat beloof ik’

Een veelgehoorde vraag aan een strafrechtadvocaat op feestjes en partijen is: “Hoe kan je iemand verdedigen waarvan je weet dat hij of zij het strafbare feit heeft gepleegd?” De toelichting dat iedereen recht heeft op een eerlijk proces volgt veelal en langzaam groeit het begrip van de vraagsteller. Totdat hij zich de vormfout weer herinnert. Hoe kan je nou ‘een crimineel’ op grond van vormfouten proberen vrij te pleiten?  Hoewel het antwoord op dergelijke vragen vanzelfsprekend lijkt voor de strafrechtadvocaat, blijft het voor de leek vaak onbegrijpelijk zolang het een ‘ver van z’n bed show’ is. Toch is het goed dergelijke vragen aan je zelf te blijven stellen en onder de loep van onze gedragsregels te blijven leggen.

De gedragsregels voor de advocatuur schrijven voor dat wij een geheimhoudingsplicht hebben en dat wij het belang van onze cliënt moeten dienen. Het komt erop neer dat wij zaken vertrouwelijk moeten behandelen, partijdig moeten zijn, onafhankelijk, deskundig en integer. Tegelijkertijd hebben wij een eed of belofte afgelegd die inhoudt dat wij geen zaak mogen aanraden of verdedigen, die de advocaat ‘in gemoede niet gelooft rechtvaardig te zijn’ en bovendien mogen wij volgens gedragsregel 30 in de rechtszaal geen feiten presenteren die feitelijk onjuist zijn. Het belang van de waarheidsvinding en de partijdigheid die wij voor onze cliënt in acht moeten nemen botsen. Jij zal dus een afweging moeten maken waar jouw grenzen liggen om de belangen van jouw cliënt binnen de grenzen van de wet te verdedigen. Waar liggen jouw persoonlijke grenzen in het licht van deze ethische vraagstukken?

Een strafrechtadvocaat weet over het algemeen meer van zijn cliënt dan de rechter ooit te weten zal komen. Het wil nog wel eens gebeuren dat een verdachte het hebben begaan van delict bekent aan zijn advocaat, maar in de rechtszaal of tegen de politie zich op zijn zwijgrecht beroept of zelfs liegt. Het zwijgrecht van een verdachte is ontstaan vanuit het idee dat een verdachte niet hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling, het nemo tenetur beginsel.  Een verdachte kan aldus niet gedwongen worden om een verklaring af te leggen. Zou dit wel het geval zijn dan ligt het risico van een onjuiste verklaring op de loer. De Puttense moordzaak, De Schiedammer parkmoord en de zaak Ina Post zijn schrijnende voorbeelden van verdachten die onder dwang en druk een valse bekentenis hebben afgelegd. Mede om dergelijke misstanden te voorkomen moet het recht van de verdachte om te zwijgen ten allen tijde gerespecteerd worden.

Dit is anders in het belastingrecht. De belastingplichtige heeft in het fiscale(boete) recht verschillende rechten en plichten die haaks op elkaar kunnen staan. Allereerst heeft de belastingplichtige een informatieplicht ex artikel 47 AWR zodat de inspecteur de juiste belastingschuld kan vaststellen. Maar indien de inspecteur van mening is dat een belastingplichtige opzettelijke een onjuiste aangifte heeft ingediend, dan wordt ook een boete opgelegd. Deze punitieve maatregel maakt dat artikel 6 EVRM van toepassing is en  derhalve komt de verdachte een zwijgrecht toe. Ook in deze situatie moet een advocaat zich afvragen wat zijn rol behoort te zijn in het kader van de waarheidsvinding  en hoe hier mee om te gaan in het licht van de geheimhoudingsplicht.

De advocaat is een belangrijke vertrouwenspersoon tot wie een verdachte (belastingplichtige) zich kan wenden. Om deze vertrouwensrelatie op te bouwen heeft een advocaat een geheimhoudingsplicht. Hierdoor ziet een advocaat zich geregeld geconfronteerd met dilemma’s waarin hij botsende gedragsregels dient af te wegen en wordt gedwongen om keuzes te maken.

Stel dat een belastingplichtige jou op de hoogte stelt van het feit niet aangegeven vermogen te hebben. Toch weigert hij dit gegeven te delen met de inspecteur. Ingevolge artikel 47 AWR heeft de belastingplichtige een wettelijke informatieplicht en begaat hij een strafbaar feit als hij niet voldoet aan deze wettelijke verplichting. Mag een advocaat dan als vertegenwoordiger van zijn cliënt het standpunt van zijn cliënt innemen in de fiscale zaak? Werk je als advocaat dan mee aan een strafbaar feit of ventileer je slechts het standpunt van je cliënt en draag je hier zelf geen verantwoordelijkheid voor? En zou dit anders liggen op het moment dat de belastingplichtige verdachte  wordt en juist het recht heeft om te zwijgen? Betekent dit dat een advocaat in een zuivere fiscale zaak ten opzichte van een boete dan wel strafzaak een andere verantwoording heeft?

Doorgaans zal een strafadvocaat er weinig moeite mee hebben om formele punten op te werpen en op die manier de rechten van zijn cliënt en de rechtstaat te beschermen. Maar kan jíj dan nog vol voor die vrijspraak gaan? Of is dat voor jou dan een zaak die je ‘in gemoede niet gelove rechtvaardig te zijn’. Vraag jij een cliënt naar de ‘echte’ feiten , of beoordeel jij ‘slechts’ het dossier? Of heb jij geen moeite met het naar voren brengen van het (onjuiste) standpunt van jouw cliënt, zolang je het maar verwoord als het standpunt van jouw cliënt? Of verworden onze gedragsregels dan tot een retorisch woordspelletje?

In de tuchtrechtspraak wordt het centrale criterium gehanteerd dat de advocaat grote vrijheid dient toe te komen bij de verdediging van zijn cliënt. Een advocaat heeft de verantwoordelijkheid een beargumenteerde afweging van belangen te maken. Geen advocaat is hetzelfde en dit is bijvoorbeeld terug te zien in de uiteenlopende meningen van advocaten hoe om te gaan met de media in strafzaken. Dit betekent echter geenszins dat deze vrijheid absoluut is. Het criterium dat de advocaat geen beweringen mag doen waarvan hij redelijkerwijs mag aannemen dat deze niet juist zijn is betrekkelijk subjectief. Zelf als achteraf wordt vastgesteld dat een bewering onjuist was brengt dit niet direct met zich mee dat aan dit criterium is voldaan. Immers moeten uitlatingen van een advocaat worden beoordeeld aan de hand van het belang die zij voor de verdediging hebben.[1] Bovendien kent de Raad van Discipline ook veel gewicht toe aan het feit dat een advocaat de zienswijze van een cliënt tot uitdrukking mag brengen en dus niet zijn ‘eigen’ feiten presenteert.[2]

Hoewel de Raad van Discipline uiterste grenzen trekt heb jij als advocaat ook een eigen verantwoordelijkheid. Kun jij bijvoorbeeld  een vrijspraak bepleiten als je weet dat jouw cliënt schuldig is? Geloof jij dan nog écht in die zaak en kan jíj nog wel partijdig zijn? Het is daarom goed om af en toe bij jezelf te rade te gaan om je eigen normen en waarden vast te stellen en bewuste keuzes te maken in je verdediging zodat deze niet slechts verwordt tot een bepaalde woordkeuze maar een zaak blijft waar jij volledig achterstaat.

Wij zijn benieuwd waar jouw grenzen als advocaat liggen. Hoe ga jij om met een tegen jou bekennende verdachte? Maakt het hierbij uit of jouw cliënt een zwijgrecht toekomt? En heb jij weleens een zaak neergelegd omdat je hier niet voor de volle 100% achter kon staan?

T. Spronken, ‘Verdediging’, 1e druk 2001, p.588.

RvD Den Bosch, 09-05-1994, Advocatenblad 1995, p122.

#002: Het Chambaz arrest

Een directeur van een bierbrouwerij, een Duitse vertegenwoordiger en een Zwitserse skileraar werden binnen de Europese (straf)advocatuur “wereldberoemd” met de beslissingen over the right to not incriminate oneself. De Zwitser Chambaz mag zich inmiddels ook tot dit rijtje rekenen. Het nemo tenetur beginsel blijft de gemoederen bezig houden.

De zaak van de heer Chambaz lag als volgt. Uit onderzoek zou zijn gebleken dat de heer Chambaz niet alle inkomsten had verantwoord in zijn aangiften. Chambaz werd in 1991 door de lokale fiscale autoriteiten verzocht om over de jaren 1989-1990 diverse documenten te overleggen, waaronder bankstukken. Chambaz weigerde dat. Voor deze weigering werden hem boetes opgelegd. Daartegen ging Chambaz in beroep. Gelijktijdig met deze procedure startten de Zwitserse fiscale autoriteiten een onderzoek tegen hem in verband met belastingontduiking. Tegen Chambaz was dus inmiddels een criminal charge gerezen. Overigens is deze criminal charge aanhangig geworden tijdens de administratieve procedure.

De administratieve rechtbank deed in 2002 uitspraak waarbij de boetes voor de weigering van de stukken werden gehandhaafd. Chambaz stelde vervolgens beroep in bij het Zwitserse Federale Hof. Hij stelde dat zijn recht op een eerlijk proces was geschonden omdat hij werd gedwongen informatie aan te leveren die tegen hem kon worden gebruikt in het lopende fraudeonderzoek. Het Federale Hof bevestigde in 2003 de beslissing van de administratieve rechtbank. Het Hof was van oordeel dat de procedure niet strafrechtelijk van aard was, maar ten doel had de fiscale verplichtingen vast te stellen. Om die reden kon Chambaz zich niet beroepen op het verbod op zelfincriminatie. Daarop wendde Chambaz zich tot het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.

De derde kamer van het Europese Hof oordeelde in de beslissing van 5 april 2012 dat de fiscale autoriteiten druk hadden uitgeoefend op Chambaz om documenten te verstrekken. Deze druk bestond uit het opleggen en in stand laten van boetes voor de weigering informatie te verstrekken op het moment dat gelijktijdig een onderzoek naar belastingontduiking liep waarin Chambaz zich op zijn zwijgrecht had kunnen beroepen. Hierdoor was het verbod op zelfincriminatie (zoals volgt uit artikel 6, lid 1, EVRM) geschonden. De overwegingen van het Hof over de toepasselijkheid van artikel 6 EVRM zijn daarbij bijzonder interessant. Het Europese Hof acht artikel 6 EVRM toepasselijk in geval sprake is van meerdere procedures waarvan er één strafrechtelijk van aard is en de andere daarmee voldoende verband houdt. Tevens meent het Hof dat de Zwitserse regelgeving onvoldoende waarborgen geeft dat de stukken verkregen van de verdachte belastingplichtige in de fiscale procedure worden uitgesloten in de strafrechtelijke procedure.

Welke waarde de Hoge Raad aan deze beslissing zal toekennen is vooralsnog niet duidelijk. De Hoge Raad is in administratieve procedures niet erg scheutig is met het erkennen van het right to not incriminate oneself. De standaard jurisprudentie van de Hoge Raad stelt dat de omstandigheid, dat ten tijde van vragen van de Inspecteur een strafvervolging tegen een belastingplichtige loopt, dit hem niet ontheft van zijn verplichtingen die uit art. 47 AWR volgen (de voor een ieder geldende verplichtingen tot informatieverstrekking aan de Belastingdienst). De vraag of van aldus verkregen gegevens gebruik mag worden gemaakt in een strafzaak of bij het opleggen van een verhoging of boete, komt in de belastingzaak – waarin geen boete kon worden opgelegd – niet aan de orde. Indien de belastingplichtige de gegevens verstrekt, dan moet die vraag in de aanhangige strafprocedure  worden beantwoord.

Momenteel ligt een nieuwe zaak  bij de Belastingkamer van de Hoge Raad en is het afwachten of de (verdachte) belastingplichtige nu wel beschermd wordt door het Chambaz arrest. Ons inziens heeft Chambaz een (nog) verder bereik dan JB vs Zwitserland. De motivering is in ieder geval zodanig dat de Hoge Raad er moeilijk om heen kan. De administratieve rechter zou moeten oordelen of sprake is van ongeoorloofde druk om informatie te verstrekken. Indien daarvan sprake is, heeft dat tot gevolg dat een belastingplichtige óók geen informatie hoeft te verstrekken in een fiscale zaak. Immers, de Nederlandse regelgeving biedt onvoldoende waarborgen om dit bewijs voor de boete of strafzaak uit te sluiten.

De volgende vraag is,  wanneer wordt de druk zo groot dat deze als ongeoorloofd kan worden aangemerkt? Ligt de grens bij het sanctioneren met een boete, het opleggen van een dwangsom, omkering van de bewijslast of de dreiging daarvan? Wij menen dat het opleggen van een boete – ongeacht de hoogte daarvan –  of een dwangsom tot ongeoorloofde druk leidt. Anders dan Haas en Jansen betogen  menen wij ook dat de ‘argeloze’ belastingplichtige de nodige druk ervaart indien wordt gedreigd met sancties indien niet aan de wettelijke fiscale verplichtingen wordt voldaan.

Moet de Hoge Raad zijn jurisprudentie aanpassen naar aanleiding van het Chambaz arrest? En wanneer is vervolgens sprake van ongeoorloofde druk?

Zie onder meer: Mr. drs. F.J.P.M Haas en mr. D.N.N. Jansen, Het ‘privilege against self-incrimination’ nader beschouwd, Tijdschrift voor Formeel Belastingrecht, nr. 1 januari 2013, p. 8 – 16.