#151: Rechtmatig beïnvloeden?

De zogenaamde ‘tipgeversaffaire’ blijft de aandacht trekken. Op 11 november 2014 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden aangifte gedaan tegen een aantal leden van het Ministerie van Financiën omdat zij getuigen zouden hebben geïnstrueerd geen verklaring af te leggen in de ‘tipgeversaffaire’ terwijl die getuigen daartoe in de ogen van het hof wel verplicht waren. Inmiddels heeft de Hoge Raad zich over die vraag uitgelaten. De Hoge Raad heeft op 18 december 2015 geoordeeld dat een inspecteur niet kan worden gedwongen om informatie prijs te geven die een inspecteur in diezelfde procedure niet wil verstrekken. Hof Arnhem-Leeuwarden heeft op 29 januari 2016 in een persbericht laten weten dat het geen prijs meer stelt op de vervolging van de personen waartegen het hof aangifte heeft gedaan in verband met de beslissing van de Hoge Raad. Dit persbericht roept bij ons de nodige vragen op.Lees verder

#095: Cassatieberoep in de tipgeversaffaire

Het zal jullie niet zijn ontgaan; het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 11 november 2014 aangifte gedaan tegen het Ministerie van Financiën wegens het kennelijk beïnvloeden van getuigen. In de vakliteratuur is hier veel aandacht aan besteed, maar ook Nieuwsuur besteedde aandacht aan deze aangifte. Het draait allemaal om twee belastingambtenaren die in de zogenaamde tipgeversaffaire de naam van de tipgever weigeren prijs te geven. De inhoudelijk kant van de zaak heeft al op de nodige aandacht mogen rekenen, maar in deze zaak speelt ook de bijzondere procedurele kwestie van het door de betrokken belastingambtenaren ingestelde cassatieberoep tegen de beslissing omtrent hun verschoningsrecht.Lees verder

#066: De anonieme tipgever is in strijd met artikel 6 EVRM?

In week 25 hebben wij geschreven over de ongelijke strijd tussen David en Goliath, oftewel de belastingplichtige ten opzichte van de Staat. De ‘equality of arms’ is zo verdeeld dat de Staat stukken van een belastingplichtige kan afdwingen door het opleggen van torenhoge dwangsommen. Een belastingplichtige heeft volgens de Hoge Raad echter niet de mogelijkheid om op de zaak betrekking hebbende stukken af te dwingen van de Staat, zoals bijvoorbeeld stukken die betrekking hebben op de identiteit van de tipgever. Daarnaast hoeft de Belastingdienst de identiteit van de tipgever ook niet altijd prijs te geven. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven geeft in de uitspraak van 25 april 2014 een verfrissende blik hierop en stelt dat een anonieme tipgever wel degelijk bekend moet worden gemaakt op basis van artikel 6 EVRM. Wellicht dat de Belastingdienst nu wel bereid is om de identiteit van tipgevers prijs te geven als dit een schending van artikel 6 EVRM met zich brengt.

In geschil in de zaak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 25 april 2014 is of een e-mailbericht met een mededeling van een tipgever geheim gehouden dient te worden op basis van artikel 8:29 Awb. De AFM is van mening dat de identiteit van de tipgever alsmede de inhoud van de informatie waaruit de identiteit van de tipgever is af te leiden niet kan worden verstrekt en geheim dient te blijven. Zou dit niet het geval zijn dan bestaat volgens haar de aanmerkelijke kans dat tipgevers in de toekomst terughoudend zijn met het verschaffen van informatie terwijl dit voor het uitoefenen van haar taak als toezichthouder van groot belang is.

Het College is daarentegen van oordeel dat hetgeen de AFM ter motivering van haar verzoek heeft aangevoerd onvoldoende is om deze beperking gerechtvaardigd te achten. Daartoe overweegt het College dat ingevolge artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, in het bijzonder het recht heeft getuigen te ondervragen of te doen ondervragen. De verklaring van de tipgever is, gelet op het Kostovski-arrest, een getuigenverklaring in de zin van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM:

In dat geval moet er een gegronde reden zijn om de identiteit van een dergelijke getuige geheim te houden. Het College verwijst naar het Mesesnel-arrest van het EHRM:

“ As regards the exceptions, the Court, in Al-Khawaja and Tahery (cited above), referred to two requirements. First, there must be a good reason why the witnesses could not be examined by the accused and second, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, sufficient counterbalancing factors, including the existence of strong procedural safeguards, must be provided (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, §sS 119-47).”

Het College is om die reden van oordeel dat enkel de mogelijke terughoudendheid van tipgevers om verweerster in de toekomst informatie te verschaffen onvoldoende grond vormt voor het beperken van de kennisneming van het e-mailbericht. Deze uitspraak biedt ons inziens aanknopingspunten om te betogen dat belastingplichtigen  – aan wie tevens een boete is opgelegd en geconfronteerd worden met een tipgever in hun zaak – kennis moeten kunnen nemen van de gegeven informatie en de identiteit van de tipgever om deze als getuige te kunnen horen. Daarbij is het van belang om de verstrekte informatie van de tipgever te kwalificeren als een verklaring, al dan niet gebruik makend van het Europese recht. In dat geval zal de betreffende instantie van goede huize moeten komen om de identiteit van een getuige niet bekend te maken zonder artikel 6 EVRM te schenden.

Daarbij zij vervolgens opgemerkt dat het dan de vraag is of de betreffende instantie de gegevens ook daadwerkelijk zullen verstrekken. Immers is gebleken in het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2013 dat een dergelijke uitspraak niet kan worden afgedwongen voor de civiele rechter en het uiteindelijk aan de fiscale rechter is om te bepalen welke gevolgen hij verbindt aan een eventuele schending om niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen. Wij zouden menen dat een welbewuste schending van artikel 6 EVRM in ieder geval bewijsuitsluiting met zich mee zou moeten brengen voor de boete. Maar een dergelijke schending zou ook gevolgen moeten hebben voor de heffing nu een  dusdanige inbreuk op het recht van een fair trial moeilijk te verenigen is met de algemene beginselen van een behoorlijke procesorde.

Kan jij de uitspraak van het College goed gebruiken in jouw praktijk? Welke gevolgen vind jij dat een rechter moet verbinden als een instantie de identiteit van de tipgever alsnog niet wenst prijs te geven en daarmee artikel 6 EVRM schendt?

#052: Een tip(je) van de sluier?

Het afgelopen jaar is veel te doen geweest over de zogenaamde ‘tipgevers’ van de belastingdienst. In een aantal gevallen heeft de fiscus een overeenkomst gesloten met tipgevers, die in ruil voor een beloning de belastingdienst fiscaal relevante informatie verschaffen over Nederlandse belastingplichtigen. Een tip(je) van de sluier over de identiteit van de tipgever(s) wordt door de Belastingdienst echter niet opgelicht. Advocaat-generaal Wattel heeft zich in zijn conclusie in een (civiele) tipgeverszaak uitgelaten over de consequenties die het geheimhouden van de identiteit van de tipgever met zich zouden (moeten) brengen. Rechtspraak.nl vermeldt ten aanzien van deze zaak dat ‘[d]eze uitspraak is ingetrokken door de betreffende instantie’. Tot een ontknoping na deze cliffhanger zal het in deze zaak helaas dus niet komen.

Wel heeft de geheimhouderskamer van de Rechtbank Gelderland op 15 januari 2014  in een andere zaak het verzoek van de Belastingdienst tot geheimhouding van de identiteit van de tipgever toegewezen. Volgens de rechtbank weegt het belang van de privacy van de tipgever aanzienlijk zwaarder dat het belang van de belanghebbende bij het horen van de tipgever als getuige. Daarbij overweegt de rechtbank dat de Belastingdienst de mogelijkheid heeft opengelaten om de tipgever anoniem te horen. Ook bieden de geschoonde stukken die de Belastingdienst heeft overgelegd al voldoende inzicht in de vragen die nog bij de belanghebbende leven.

Maar hoe zit het nu eigenlijk met zo’n tipgever? Op basis waarvan wordt verzekerd dat de tipgever juiste en betrouwbare informatie klikt en dat hij niet ‘alleen’ wordt getriggerd door de beloning? Aan welke voorwaarden moet een tipgever voldoen? En wat is de rol van de Belastingdienst in de totstandkoming van een tipgeversovereenkomst? Op 7 januari 2014 heeft kamerlid Omtzigt vragen van een dergelijke strekking gesteld aan de staatsecretaris van Financiën. Op 12 februari 2014 heeft de staatssecretaris in een brief aan de Tweede Kamer de vragen beantwoord.

Een interessante kwestie die aan de orde is gekomen in de vragen van het Kamerlid Omzigt  is wanneer een tip of informatie over fiscale fraude in aanmerking voor een (opbrengstafhankelijke) beloning komt en wie die afweging maakt. De staatssecretaris licht toe dat als een tip binnenkomt, een afweging wordt gemaakt op basis van de in de brief van de staatssecretaris aan de Tweede Kamer van 2 februari 2010 vermelde criteria; 1. het moet gaan om een aanzienlijk fiscaal belang, 2. de belastingdienst moet zich ervan vergewissen dat het gaat om betrouwbare informatie; 3. in alle gevallen moet een inschatting worden gemaakt van mogelijke aan de tip verbonden risico’s voor de tipgever en de betrokken ambtenaren; 4. tipgeld wordt pas uitbetaald als en naar gelang de extra opbrengst in de schatkist is gevloeid; 5. concessies in de heffing-, invordering- en boetesfeer worden niet gedaan; 6. in geen enkel geval wordt strafrechtelijke immuniteit verleend en 7. met betrekking tot het uitloven van tipgelden wordt een zeer terughoudend beleid gevoerd.

Deze criteria laten echter bijzonder veel ruimte voor discussie. Want wat is een aanzienlijk fiscaal belang? En welke risico’s spelen wel of geen rol in de afweging of al dan niet gebruik wordt gemaakt van een tipgeldregeling? De staatssecretaris antwoordt  dat niet is overgegaan tot een nadere detaillering van de regeling, teneinde te voorkomen dat de precieze criteria als een stimulans zou kunnen worden gezien door de ‘fiscale premiejager’. Door zo terughoudend mogelijk om te gaan met de mogelijkheid van het aangaan van tipgeversovereenkomst wordt gewaarborgd en verzekerd dat geen sprake is van door de overheid geïnitieerde en gefaciliteerde onrechtmatige bewijsgaring, aldus de staatssecretaris.

Het tipgeversbeleid is dus nauwelijks uitgewerkt, om te voorkomen dat fiscale premiejagers daar hun voordeel mee doen. Een ander gevolg van dit beleid is echter dat de betrokken belastingplichtige niet kan controleren op basis waarvan de Belastingdienst een dergelijke overeenkomst aangaat. Het gebrek aan een controleerbaar beleid brengt ons inziens juist met zich dat de belastingplichtige in zijn zaak inzage moet krijgen in de gang van zaken omtrent de tipgeversovereenkomst, alsook de identiteit van de tipgever. Dit is de enige manier om de gang van zaken voor de belastingplichtige controleerbaar te maken. De compensatie die Rechtbank Gelderland bijvoorbeeld vindt in het aanbod de tipgever anoniem te horen en inzage in geschoonde stukken van de Belastingdienst is daartoe niet (per definitie) afdoende.

Wat vind jij? Zijn de rechten van een belastingplichtige voldoende gewaarborgd zonder inzage in de ‘tipgeversstukken’ en indien de identiteit van de tipgever hem onthouden blijft?

#019: Zal David vs. Goliath dan toch een sprookje worden?

In week 23 hebben wij op vaklunch.nl een onderdeel van de conclusie van advocaat-generaal Wattel van 24 mei 2013 behandeld. De staat houdt op de zaak betrekking hebbende stukken achter om de identiteit van hun tipgever te beschermen, die informatie heeft gegeven aan de Belastingdienst over Nederlands ingezetenen die een buitenlandse bankrekening zouden hebben, met de mogelijke gevolgen van dien. De conclusie van Wattel is echter op meer fronten interessant en geeft tevens een goed inzicht in hoe het beginsel ‘equality of arms’ in Nederland ver te zoeken is. Indien een belastingplichtige tegen de staat procedeert dan moet deze een zwaard met een pollepel bestrijden. De conclusie van Wattel is hier een mooi voorbeeld van. Twee partijen willen informatie van elkaar, de ene moet een dwangsom betalen de ander gaat “vrijuit”.

De Belastingdienst is gehouden om alle op een belastingzaak betrekking hebbende stukken te overleggen. Ingevolge artikel 8:29 lid 1 AWB mag de Belastingdienst slechts wegens gewichtige redenen overlegging van bepaalde stukken weigeren, dan wel verzoeken dat uitsluitend de rechter kennis zal nemen van bepaalde (passages uit) stukken. In de onderhavige zaak heeft de Belastingdienst voor bepaalde stukken dan wel voor passages van stukken een beroep gedaan op artikel 8:29 lid 1 AWB. Dit alles om de identiteit van de ‘anonieme tipgever’ te beschermen. De geheimhoudingskamer heeft op 7 februari 2012 dit verzoek van de Belastingdienst afgewezen. Dit oordeel brengt volgens de rechter en Wattel echter geen verplichting met zich mee voor de Belastingdienst om de stukken te overleggen.

In een dergelijk geval is sprake van de in artikel 8:31 AWB beschreven situatie dat een partij niet voldoet aan de verplichting om (bepaalde) stukken over te leggen. Het is dan vervolgens aan de rechter om te doen wat hem geraden voorkomt. Wattel meent dat het in die situatie niet past dat de civiele rechter de Belastingdienst op straffe van verbeurte van een dwangsom verplicht om de geheimgehouden passages te openbaren. Daar staat tegenover dat belastingplichtigen geen stukken mogen achterhouden en wel gedwongen mogen worden onder verbeurte van een dwangsom stukken te overleggen. Maar de situatie is zelfs nog schrijnender.

Op 31 oktober 2011 heeft de fiscus ex art. 52a AWR aan de belastingplichtigen een informatiebeschikking opgelegd. De belanghebbenden hebben tegen deze beschikking bezwaar gemaakt en deze bezwaarschriftprocedure loopt nog. Waarom is de informatiebeschikking ex artikel 52a AWR ingevoerd? Artikel 52a AWR biedt belastingplichtigen rechtsbescherming tegen – in de pers en literatuur genoemd – ‘rupsje nooit genoeg’. De wetgever heeft het nodig gevonden om belastingplichtigen de kans te geven om informatieverzoeken van de Belastingdienst voor te leggen aan de belastingrechter om zo na te gaan of de informatieverzoeken van de Belastingdienst niet onredelijk of disproportioneel zijn. Deze rechtsvraag ligt in de onderhavige situatie nog voor aan een fiscaal deskundige rechter, ons inziens de enige rechter die dit kan beoordelen.

De civiele rechter doorkruist in de onderhavige zaak het oordeel van de fiscaal deskundige rechter over de vraag of de informatiebeschikking rechtmatig is opgelegd, door daarop niet te wachten. Als de fiscale rechter nu tot het oordeel zal komen dat de informatiebeschikking onrechtmatig is opgelegd en de fiscaal ondeskundige rechter al een dwangsom heeft opgelegd aan de belastingplichtige om de informatie te verstrekken dan ontstaat een uitermate rare en bovendien ongewenste situatie.

Geconcludeerd kan aldus worden enerzijds, dat terwijl de rechter nog moet beslissen op de vraag of de belastingplichtigen überhaupt moeten voldoen aan het informatieverzoek van de Belastingdienst gelijktijdig wel een dwangsom kan worden opgelegd om het informatieverzoek af te dwingen, terwijl de Belastingdienst anderzijds wegkomt met het niet verstrekken van informatie, ook al staat in rechte vast dat het op de zaak betrekking hebbende stukken betreft.

Dit verschil is misschien makkelijk uit te leggen doordat het wettelijk systeem de Belastingdienst de mogelijkheid biedt om de civiele rechter te verzoeken om informatie af te dwingen middels een dwangsom ex artikel 52a lid 4 AWR en belastingplichtigen niet. Dit toont echter aan dat het beginsel van de ‘equality of arms’ niet is gewaarborgd in ons Nederlandse rechtssysteem. De belastingplichtigen hebben minder middelen om hun zaak te bepleiten dan de Belastingdienst. Daarenboven wordt de rechtsbescherming die belastingplichtigen recent hebben verkregen om onrechtmatige verzoeken van de Belastingdienst middels een informatiebeschikking voor te leggen aan de rechter uitgehold, doordat de civiele rechter het oordeel niet afwacht. Zo wordt het wel erg makkelijk voor Goliath om van David te winnen. Wij hopen dat de Hoge Raad wel waarde toekent aan het beginsel van ‘equality of arms’ en een  “steentje” bijdraagt aan het uitbannen van deze rechtsongelijkheid.

Wat denk jij, zal de Hoge Raad gelijke middelen aan de burger toekennen of zal dit stof worden voor de Europese Hof voor de Rechten van de Mens?

#017: Hier zit een luchtje aan…

Een zaak die de gemoederen flink bezig heeft gehouden is de zaak van de anonieme ‘tipgever’. Het betreft een zaak waarin de fiscus een overeenkomst heeft gesloten met een nog onbekende tipgever die informatie heeft gegeven aan de Belastingdienst over Nederlands ingezetenen die een buitenlandse bankrekening zouden hebben. Met name heeft deze tipgever informatie verstrekt over vermeende Nederlandse rekeninghouders bij de Luxemburgse vestiging van de Rabobank. In ruil voor een vergoeding heeft de tipgever deze voor de fiscus interessante informatie kenbaar gemaakt. Naar aanleiding daarvan heeft de Belastingdienst hoge navorderingsaanslagen en vergrijpboetes opgelegd. Maar wie is deze mysterieuze tipgever en waarom doet de Nederlandse overheid hier zo geheimzinnig over?

De mystiek om deze tipgever levert terecht vragen op en daarom eist een aantal van deze belastingplichtigen in kort geding op straffe van een dwangsom de overlegging van alle – ongecensureerde – stukken die op hun zaken betrekking hebben als ook de volledige tipgeversovereenkomst en de identiteit van de tipgever. De fiscus weigert dit. De fiscus eist op zijn beurt in reconventie van deze belastingplichtigen dat zij alsnog voldoen aan hun wettelijke plicht tot verstrekking van informatie over buitenlandse bankrekeningen aan de belastingdienst, op straffe van een dwangsom.

Advocaat-generaal Wattel heeft een conclusie geschreven in deze civiele zaak en laat zich uit over een aantal vragen. Allereerst over de vraag of artikel 6 EVRM de kennisneming van alle stukken omtrent de tipgever verplicht en dan met name de identiteit van de tipgever en de overeenkomst die hij heeft gesloten met de Belastingdienst. Een tweede vraag is of het nemo tenetur beginsel toestaat dat de betrokkenen onder dreiging van een dwangsomoplegging mogelijk incriminerende documenten moeten verstrekken op grond van artikel 47 AWR voor heffingsdoeleinden waar artikel 6 EVRM aldus niet geldt, waar de fiscus zonder hun medewerking niet aan kan komen. Deze tweede vraag is door advocaat-generaal Wattel uitvoerig behandeld in zijn conclusie van 1 maart 2013. De uitspraak van de Hoge Raad omtrent dit vraagstuk wordt verwacht. In deze bijdrage zal slechts worden ingegaan op het eerste vraagstuk.

Artikel 6 EVRM wordt in Nederland wel beschouwd als het belangrijkste kader voor de beginselen van een eerlijk proces, omdat het artikel het fundamentele recht op een fair trial formuleert. Het eerlijke proces wordt onder meer gewaarborgd door het verdedigingsbeginsel, een verdachte heeft aldus een fundamenteel recht op verdediging. En dat houdt niet alleen in dat de verdachte recht heeft op een advocaat, maar ook op de middelen/stukken die een effectieve verdediging creëren.

De Algemene Wet Bestuursrecht weerhoudt de fiscus er niet van bepaalde relevante gegevens niet volledig te verstrekken, mits voldoende procedurele compensatie wordt geboden ten aanzien van het verdedigingsrecht van de verdachte belastingplichtige. Die compensatie kan volgens Wattel alleen worden geboden in de fiscale procedure over de opgelegde boetes. De civiele dwangsomprocedure leent zich daar niet voor, aldus Wattel. Die procedure gaat immers niet over  de vraag in hoeverre de Awb en het EVRM de fiscus verplichten stukken over te leggen in de boeteprocedure, noch over de vraag welke gevolgen de boeterechter aan niet-overlegging moet verbinden. De eis van de belastingplichtigen moet dus volgens de advocaat-generaal in deze procedure worden afgewezen.

Wattel neemt wel alvast een schot voor de boeg en schrijft wat volgens hem de gevolgen kunnen zijn indien de fiscus geen openheid van zaken geeft. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat een anonieme getuigenverklaring in beginsel niet het enige of beslissende (sole or decisive) bewijs mag zijn waarop een veroordeling wordt gebaseerd. In casu lijkt de informatie van de anonieme tipgever het enige bewijs op grond waarvan aan de eisers navorderingsaanslagen en vergrijpboetes (criminal charges in de zin van art. 6 EVRM) zijn opgelegd. Het inmiddels bekende Chambaz-arrest met betrekking tot het nemo tenetur beginsel is echter in nog meer opzichten interessant. De Zwitserse rechter had Chambaz’ verzoek om toegang tot het dossier afgewezen wegens diens proceshouding en het niet-stellen van feiten die twijfel opriepen aan de feitenweergave door de fiscus. Het EHRM verwierp deze redenering omdat Chambaz daardoor in wezen werd gestraft voor het gebruik van zijn zwijgrecht. Het EHRM overwoog dat onthouding van processtukken slechts geoorloofd is indien andere procedurele waarborgen deze bemoeilijking van de verdediging kunnen compenseren en mits die schoning en afscherming strikt noodzakelijk is voor de bescherming van enig vitaal nationaal belang of in enig fundamenteel recht van anderen.[1] Wattel stelt bovendien dat aan de criteria voor geheimhouding die het EHRM stelt, met name die in het Chambaz-arrest, niet lijkt te zijn voldaan.

Als de voorzet van Wattel wordt overgenomen door de fiscale rechter en de fiscus blijft weigeren om de identiteit van de tipgever bekend te maken dan zou dit weleens grote gevolgen kunnen hebben. Immers zal de rechter, die het bewijs in de fiscale- en boetezaak moet beoordelen, mogelijk concluderen dat het sole and decisive evidence afkomstig is van een anonieme bron en art. 8:31 Awb toepassen. Dit kan leiden tot uitsluiting van bewijs en tot vernietiging van de boeten en zelfs tot vernietiging van de aanslagen.

Zal de overheid met deze overwegingen van Wattel de anonimiteit van de tipgever blijven beschermen met het risico dat de staatskas flink wordt gedupeerd? Wat heeft de overheid te verbergen? Juist door de geheimzinnigheid lijkt het alsof aan deze zaak en de overeenkomst met de tipgever een luchtje zit. Vind jij dat op basis van de jurisprudentie de boete en/of aanslagen vernietigd moeten worden als de overheid geen openheid van zaken geeft?


Chambaz, paragrafen 61 en 65