#471: Verbeurd en ontnomen

Misdaad mag niet lonen. Daarom wordt voordeel dat is behaald door het plegen van misdrijven van veroordeelden ‘afgepakt’. Dat kan op verschillende manieren, bijvoorbeeld door een ontnemingsmaatregel op te leggen of (een deel van) het voordeel verbeurd te verklaren. Maar hoe om te gaan met de situatie dat zowel een verbeurdverklaring als een ontneming aan de orde is? Die vraag kwam onlangs aan bod in een conclusie van advocaat-generaal Aben.

Samenloop van ontneming (art. 36e Sr) en verbeurdverklaring (art. 33 Sr) is niet nieuw (zie hierover ook Vaklunch #222 en #273). In 2016 bepaalde de Hoge Raad dat de vermogensstraf verbeurdverklaring kan worden ingezet om wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen. In zo’n geval moet het verbeurd verklaarde voordeel worden afgetrokken van het bedrag dat eventueel daarnaast nog via een ontnemingsprocedure wordt gevorderd. Als dat niet gebeurt, wordt hetzelfde voordeel immers dubbel ontnomen. Dat zou in strijd zijn met het reparatoire (niet-punitieve) karakter van de ontnemingsmaatregel.

Vroeger kon deze theorie gemakkelijk worden toegepast op de praktijk, omdat met de ontnemingsprocedure meestal pas werd aangevangen nadat in de hoofdzaak tot een veroordeling (plus eventuele verbeurdverklaring) was gekomen. In veel gevallen was het vonnis in eerste aanleg dan ook al onherroepelijk op het moment dat de ontnemingsprocedure begon. De conclusie van Aben gaat echter over de vraag of het verbeurdverklaarde bedrag ook moet worden afgetrokken van het ontnemingsbedrag als de veroordeling nog níet onherroepelijk is. Voorheen deed die situatie zich alleen voor als hoger beroep was ingesteld, waardoor het vonnis in de hoofdzaak niet onherroepelijk werd. Tegenwoordig lopen echter, omwille van de efficiëntie, de hoofdzaak en de ontnemingszaak in eerste aanleg vaak parallel aan elkaar en wordt in beide zaken tegelijk uitspraak gedaan. Door deze nieuwe praktijk komt het een stuk vaker voor dat een verbeurdverklaring nog niet onherroepelijk is op het moment dat een beslissing moet worden genomen over de ontnemingsvordering. Dit geldt immers niet meer alleen als hoger beroep is ingesteld, maar voor álle ontnemingsvorderingen waarover binnen de beroepstermijn van twee weken na het vonnis in de hoofdzaak wordt beslist.

Volgens het OM mogen, zo lang de verbeurdverklaring nog niet onherroepelijk is, de verbeurdverklaarde voorwerpen niet in mindering worden gebracht op het ontnemingsbedrag. Als de verbeurdverklaring wordt teruggedraaid maar wel aftrek heeft plaatsgevonden, wordt per saldo immers te weinig voordeel ontnomen, stelt het OM. En als de verbeurdverklaring onherroepelijk wordt, bestaat voor de veroordeelde de mogelijkheid om alsnog vermindering van de betalingsverplichting te verzoeken (art. 6.6.26 Sv).

De advocaat-generaal is het daar niet mee eens. Hij maakt een vergelijking met art. 36e lid 9 Sr, dat voorschrijft dat bij de bepaling van de omvang van het ontnemingsbedrag aan benadeelde derden onherroepelijk in rechte toegekende vorderingen in mindering worden gebracht voor zover die zijn voldaan. Als de vordering nog niet onherroepelijk is toegekend, is de rechter wel bevoegd om de vordering af te trekken van het ontnemingsbedrag, maar niet verplicht. Aben meent dat die zienswijze evenzogoed past bij de situatie waarin sprake is van samenloop van een verbeurdverklaring en een ontnemingsmaatregel. Hoewel het hof dus misschien niet verplicht was rekening te houden met de verbeurdverklaring, was het daartoe in elk geval wel bevoegd.

Wij delen de opvatting van Aben, al vinden wij eigenlijk dat altijd rekening zou moeten worden gehouden met verbeurdverklaring en dat dit geen vrije keuze van de rechter betreft. In feite verzoekt het OM ontnemingsrechters om geen rekening te houden met de uitspraken van andere rechtbanken. Dat lijkt ons sowieso niet gepast, ongeacht of die uitspraken onherroepelijk zijn. Maar belangrijker nog: de samenloopregeling is in het leven geroepen om te voorkomen dat iemand meerdere malen hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel moet terugbetalen. Dat moet het uitgangspunt zijn. Daarbij past niet dat niet-onherroepelijke verbeurdverklaringen deel uit zouden moeten maken van het ontnemingsbedrag, zoals het OM stelt. Het argument dat de betrokkene zelf achteraf kan verzoeken om vermindering van de ontnemingsvordering doet daar niets aan af (nog los van het feit dat het OM de verantwoordelijkheid op die manier bij de veroordeelde wil leggen, wat ons niet de bedoeling lijkt).

Bovendien bestaat voor het OM de mogelijkheid om tegen de uitspraak in de hoofdzaak een rechtsmiddel in te stellen als het het niet eens is met de beslissing van de rechtbank. Het instellen van hoger beroep brengt natuurlijk risico’s met zich, maar die risico’s roept het OM voor een groot deel zelf in het leven. Door ontnemingsprocedures parallel te laten lopen aan de hoofdzaak doet zich veel vaker dan vroeger de situatie voor dat de veroordeling nog niet onherroepelijk is als de ontnemingsbeslissing moet worden genomen. Het probleem dat het OM hier signaleert, kan dus in een groot deel van de gevallen door datzelfde OM worden voorkomen.

Heb je vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.