21 mei 2014

#065: Motiveringseisen ‘automatisch’ witwassen

Het cumulatief ten laste leggen van witwassen is populair bij het Openbaar Ministerie in het geval van een verdenking van bijvoorbeeld diefstal. Immers, iemand die zich iets wederrechtelijk toeëigent beschikt over een voorwerp uit misdrijf. Het is dan niet bijzonder moeilijk om op basis van artikel 420bis Wetboek van Strafrecht te oordelen dat sprake is van witwassen. Er is dan namelijk al snel sprake van verwerven, voorhanden hebben, overdragen of gebruik maken van het betreffende voorwerp. Aan een dergelijke ruime opvatting van deze strafbaarstelling is door de Hoge Raad in het arrest van 8 januari 2013 een halt toegeroepen. Indien de verdachte zelf het strafbare feit heeft gepleegd waaruit het voorwerp afkomstig is dan kan van witwassen alleen sprake zijn indien bewezen wordt verklaard dat de verdachte een aanvullende handeling heeft verricht die erop is gericht om zijn uit eigen misdrijf verkregen voorwerpen veilig te stellen. Maar wanneer is nu sprake van een dergelijke handeling? En wanneer is sprake van een voldoende gemotiveerde bewezenverklaring? Twee recent verschenen arresten geven meer duidelijkheid over deze vragen.

Onlangs was een dergelijke vraag aan de orde in een zaak waarin de verdachte werd verweten zich een gouden ketting wederrechtelijk te hebben toegeëigend. De verdachte heeft verklaard dat hij de ketting van een nicht heeft gekregen. Het Hof heeft die verklaring als ongeloofwaardig aangemerkt. Volgens het Hof betreft het een uitlating waarmee de verdachte heeft willen verbergen of verhullen dat de ketting uit een misdrijf afkomstig was met als doel de ketting voor zichzelf te behouden. Tegen dit oordeel is cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad oordeelde in het arrest van 4 maart 2014 dat de motivering van het Hof niet voldoende is. De gevolgtrekking van het Hof dat de verdachte de ketting heeft willen verbergen of verhullen zegt namelijk niets over het antwoord op de vraag of sprake is van een gedraging die is gericht op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de ketting. Volgens de Hoge Raad kan het Hof uit deze omstandigheid alleen afleiden dat de ketting een criminele herkomst heeft. Maar niet meer dan dat. Het middel slaagt dan ook gelukkig. Het zou ons inziens ook te gek worden dat iemand zou kunnen witwassen door een ‘verkeerde’ verklaring af te leggen, zoals het Hof heeft geoordeeld.

Over de motivering van de bewezenverklaring van witwassen oordeelde de Hoge Raad eveneens recentelijk in het arrest van 25 maart 2014. Het betreft een zaak waarin bedragen giraal zijn overgeboekt naar binnenlandse en buitenlandse bankrekeningen, terwijl de verdachte wist dat die bedragen afkomstig waren uit misdrijf. Namens de verdachte is cassatie ingesteld tegen het oordeel dat sprake is van witwassen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de klacht faalt, nu in het onderhavige geval sprake is van het ‘overdragen’ en het ‘gebruik maken’ van uit door eigen misdrijf verkregen bedragen.

Van een uitzonderingsgeval is sprake indien de witwasser het verwerven en voorhanden hebben van een voorwerp dat uit een door hemzelf begaan misdrijf is verkregen wordt verweten. In een dergelijk geval kan niet automatisch sprake zijn van witwassen maar moet een ‘extra handeling’ zijn verricht om witwassen bewezen te kunnen verklaren. Over de motivering van de bewezenverklaring van witwassen in een dergelijk geval oordeelt de Hoge Raad in r.o. 2.3: ‘Een vonnis of arrest moet voldoende duidelijkheid verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprak is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.’

De Hoge Raad merkt wel op dat niet valt uit te sluiten dat in bijzondere gevallen – gevallen die niet wezenlijk verschillen van de voornoemde uitzonderingssituaties – waarin sprake is van ‘overdragen’, ‘gebruik maken’ of ‘omzetten’ van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen toch anders moet worden geoordeeld om te voorkomen dat in die gevallen ook ‘automatisch’ sprake is van witwassen. Wij menen dat in die gevallen waarin de verdachte wordt veroordeeld voor belastingfraude omdat zijn in het buitenland aangehouden vermogen niet fiscaal is verantwoord niet tevens kan worden gekwalificeerd als witwassen. Immers, in dat geval heeft geen verbergende of verhullende gedraging plaatsgevonden nadat het geld een criminele herkomst heeft gekregen. Ons inziens verschilt die situatie met het bovenstaande arrest waarin – nádat het strafbare feit is gepleegd – nog eens handelingen hebben plaatsgevonden die er op gericht waren om het uit misdrijf afkomstige vermogen te verbergen door deze over te boeken naar bijvoorbeeld een Zwitserse bankrekening.

Wat is jouw ervaring? Is een cliënt weleens veroordeeld voor witwassen in verband met het niet fiscaal verantwoorden van vermogen op een buitenlandse bankrekening?

19 maart 2014

#056: De pot verwijt Teeven dat hij zwart ziet

Vorige week stonden de kranten vol over de vermeende witwasoperatie van oud officier van justitie en huidig Staatsecretaris Teeven. Op stel en sprong werd een Kamerdebat georganiseerd en nu, een week later, is het stil rondom deze kwestie. Een kleine reflectie kan geen kwaad lijkt ons.

Op dinsdag 11 maart jl. berichtte Nieuwsuur dat Teeven wellicht een witwasoperatie had gefaciliteerd door middel van een deal die hij heeft gesloten met hashhandelaar Cees H. De kritiek in de media is niet mals: ‘Het kan toch niet dat de overheid genoegen neemt met fl. 750.000,- als ontnemingschikking als er sprake is van fl. 500.000.000,- aan crimineel geld’, ‘Het mag toch niet zo zijn dat justitie in strijd met de regelgeving geen informatie over een ontnemingschikking aan de Belastingdienst geeft’ en ‘Teeven heeft fl. 5.000.000,- witgewassen.’ Zelfs de juridisch hooggeleerden in ons land spreken van mogelijk medeplegen van belastingontduiking en een ‘witwasoperatie’. Hoewel het niet in onze aard ligt om als strafrechtadvocaten het op te nemen voor Teeven, kan een tegengeluid geen kwaad. Immers, ook voor Teeven geldt de onschuldpresumptie en moet uit worden gegaan van de feiten. Want juridisch Nederland, laten wij niet de pot zijn die Teeven verwijt dat hij zwart ziet.

De kwestie waar het allemaal om draait speelde zich af in de jaren ’90. In maart 1993 werd met veel bombarie de Plukze-wetgeving geïntroduceerd. De Nederlandse Staat zou ervoor gaan zorgen dat criminelen geen voordeel zouden genieten van hun criminele geld. De Amsterdamse officier J. Wortel maakte gretig gebruik van deze wetgeving en legde een claim neer bij Cees H. van 500 miljoen gulden. Dit bedrag zou de opbrengst zijn van zijn hasjhandel. De rechtbank in Amsterdam ging echter niet akkoord met deze vordering en stelde dat de officier van justitie zijn huiswerk nauwkeuriger moest doen en rekening moest houden met de gemaakte kosten. De officier ging opnieuw aan de slag en kwam uit op een claim van 308 miljoen gulden. Opnieuw gingen de rechters niet akkoord met de vordering en gaven als tip mee dat uitgegaan moest worden van de bezittingen van Cees H. De bezittingen die bekend waren bij justitie waren in ieder geval de 5 miljoen gulden op een Luxemburgse bankrekening van Cees H. waar beslag op was gelegd. Fors minder dan de aanvankelijke claim van 500 miljoen gulden. Wat voor een ontnemingsvordering de rechterlijke macht uiteindelijk zou hebben toegekend – en dus wat als zwart geld aangemerkt zou kunnen worden in deze zaak – zullen wij nooit weten want uiteindelijk is een schikking getroffen.

Nederland is/was – zoveel jaar na dato – in rep en roer over deze ontnemingschikking en zich af waarom justitie ‘genoegen’ heeft genomen met een bedrag van 750.000 gulden terwijl het criminele geld ruim 500 miljoen gulden zou betreffen. Dit uitgangspunt was dus onjuist. Justitie had goede bedoelingen om de staatskas te spekken, maar vond geen gehoor bij de rechterlijke macht. Na enkele keren op de vingers getikt te zijn door de rechtbank heeft justitie kennelijk besloten om in onderhandeling te treden met Cees H. Hier kunnen vele beweegredenen aan ten grondslag liggen. Misschien was justitie de moed in de schoenen gezonken en hadden zij het idee dat elke gulden mooi meegenomen was. Ook kunnen proceseconomische redenen een rol hebben gespeeld bij de beoordeling om een deal aan te gaan. De verwachting was misschien dat deze ontnemingsvordering tot en met de Hoge Raad zou worden uitgevochten.  Toentertijd bestond immers nog veel onduidelijkheid over de reikwijdte van dit nieuwe wettelijke instrumentarium. Wat de exacte beweegredenen waren voor het sluiten van deze deal is onbekend. De vraag is echter of wij dit zouden moeten weten. Het staat justitie immers vrij om schikkingen te treffen en het zou bezwaarlijk zijn als hier politieke invloed op uitgeoefend kan worden. Nu de Kamer heeft vastgesteld dat de schikking rechtmatig tot stand is gekomen lijkt het ons terecht dat het niet aan de politiek is om achteraf te toetsen of de inhoud van de schikking wenselijk is.

Een ander punt waar Nederland over struikelt is het feit dat in deze overeenkomst met Cees H. is opgenomen dat de Belastingdienst hierover niet zou worden geïnformeerd. Volgens prof. J.W. Zwemmer is deze gang van zaken direct in strijd met de toen geldende regelgeving en ook prof. mr. G.J.M.E. de Bont zet zijn vraagtekens bij deze gang van zaken. In de ‘Richtlijn voor strafvordering bij ontneming’ staat inderdaad dat, om te voorkomen dat een veroordeelde belastingplichtige – nadat deze een schikking met een ontnemingscomponent is aangegaan – achteraf alsnog wordt geconfronteerd met belastingheffing over het wederrechtelijk verkregene, met de Belastingdienst is afgesproken dat bij een voorgenomen schikkingsbedrag van meer dan 100.000 gulden overleg plaatsvindt tussen de officier van justitie en de fraudecoördinator van de desbetreffende belastingeenheid, waarin het geschatte bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgelegd.

Echter deze regeling lijkt te zijn opgenomen ter bescherming van de belastingplichtige om te voorkomen dat een ontnemingschikking alsnog wordt meegenomen in de belastingheffing. In het onderhavige geval is de Belastingdienst buiten de schikking gehouden. Verondersteld wordt dat dit is gedaan om de Belastingdienst niet op de hoogte te brengen van het vermeende zwarte geld. De Belastingdienst was echter op het moment van het leggen van de beslagen op de Luxemburgse bankrekeningen hier al mee bekend. Dit blijkt allereerst uit de verklaring van Cees H. in zijn televisie optreden bij nieuwsuur en tevens volgt uit de beslagstukken – die eerder waren gepubliceerd op de site van Nieuwsuur – dat de FIOD beslag heeft gelegd op de bankrekeningen. De Belastingdienst kennende zijn op dat moment direct vragenbrieven gestuurd ter vaststelling van een juiste belastingheffing. Of Cees H. naar aanleiding hiervan torenhoge aanslagen heeft ontvangen, al dan niet met eventuele boetes, is voor het publiek onbekend, maar het is zeker een mogelijkheid. Door niet op de hoogte te zijn gesteld van de getroffen schikking, heeft de Belastingdienst hiermee geen rekening kunnen houden en derhalve ook over dit bedrag kunnen navorderen.

Wat er exact is gebeurd blijft speculeren aangezien de Belastingdienst (ook) een geheimhoudingsplicht heeft. Ons inziens kan niet zomaar worden aangenomen dat Cees H. de fiscale rekening niet heeft betaald door deze ontnemingsschikking. Dat het geld via een bankrekening van justitie aan Cees H. is overgemaakt doet hier niks aan af. Immers blijkt uit de beslagstukken die Nieuwsuur in handen heeft – maar inmiddels niet meer staan gepubliceerd op de site – dat direct na het beslag de saldi op de bankrekeningen zijn overgemaakt op een rekening van justitie. Justitie had het geld voorafgaand aan deze deal dus al onder zich. Hiermee lijkt tevens het bewijs van witwassen tegen Teeven flinterdun.

Wat vind jij? Heeft juridisch Nederland iets te makkelijk gebruik gemaakt van de kans om Teeven zwart te maken of is het enkele feit dat justitie het geld heeft teruggestort aan een vriend van Cees H. voldoende voor het bewijs van witwassen?

21 augustus 2013

#027: Uw geheim is (niet altijd) veilig

Over het verschoningsrecht is de laatste jaren veel ophef geweest. Het verschoningsrecht is een recht dat de privacy van degene die een geheimhouder in vertrouwen neemt waarborgt. Als de geheimhouder gevraagd wordt naar hetgeen is besproken of stukken te overhandigen, dan heeft de geheimhouder het recht zich van het geven van een antwoord of stukken te verschonen. Het verschoningsrecht garandeert aldus de vertrouwelijkheid van hetgeen wordt besproken tussen de geheimhouder en zijn vertrouweling. De gedeelde ‘geheimen’ blijven tussen vier ogen. Maar die garantie is niet absoluut. Het verschoningsrecht kan doorbroken worden wanneer zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen op grond waarvan het belang dat de waarheid aan het licht komt dient te prevaleren boven het verschoningsrecht. In twee recente arresten van de Hoge Raad komt aan de orde wat onder deze uitzonderlijke omstandigheden moet worden verstaan. Beide situaties zien op de omstandigheid dat een verschoningsgerechtigde zelf als verdachte wordt aangemerkt. Het verschoningsrecht mag immers nooit worden gebruikt om misdrijven te verhullen. In beginsel is dit natuurlijk een logische reden. Toch vragen wij ons af of het verschoningsrecht niet te makkelijk aan de kant wordt geschoven.

De Hoge Raad oordeelde op 18 juni 2013 in een beklag procedure over de inbeslagneming van notarisdossiers. De Hoge Raad stelt voorop dat het verschoningsrecht van de notaris niet absoluut is. De vraag wanneer echter sprake is van omstandigheden die als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt laat zich moeilijker beantwoorden. De Hoge Raad maakt duidelijk dat voor het oordeel dat van dergelijke omstandigheden sprake is strenge motiveringseisen gelden. Gelet op het feit dat in een dergelijk geval het verschoningsrecht doorbroken wordt, is die strenge motiveringseis ons inziens een logisch gevolg van deze inbreuk. Volgens de Hoge Raad is de enkele omstandigheid dat een notaris als verdachte wordt aangemerkt niet toereikend. De verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een notaris met bepaalde cliënten wel.

De rechtbank heeft volgens de Hoge Raad in deze specifieke zaak voldoende gemotiveerd waarom het verschoningsrecht doorbroken kon worden.  De rechtbank heeft overwogen dat de verweten gedragingen de kern van zijn beroep van notaris raakt. Vastgesteld is dat de klager wordt verdacht van onder meer het medeplegen van witwassen en het medeplegen van valsheid in geschrift met betrekking tot authentieke akten. De Rechtbank heeft overwogen dat deze feiten als een zeer ernstig misdrijf moeten worden aangemerkt. Nader onderzoek naar de verdenking is echter niet nodig. De Hoge Raad merkt daar over op dat in een dergelijke procedure kan ‘slechts beperkte mate worden onderzocht in hoeverre de jegens de verschoningsgerechtigde geformuleerde verdenking gegrond is’.

In week 14 beargumenteerden wij al waarom ons inziens de marginale toetsing van de beklagprocedure in strijd is met de onschuldpresumptie. In het geval van een verschoningsgerechtigde wordt de marginale toetsing ook gehandhaafd om het verschoningsrecht aan de kant te zetten. In plaats van voor onschuldig gehouden te worden tot het tegendeel bewezen is, wordt het verschoningsrecht van de notaris zonder pardon doorbroken.

Hoewel de toetsing marginaal is, blijkt wel uit het arrest van 2 juli 2013  dat de Hoge Raad stelt dat hoge eisen worden gesteld aan de motivering. In deze zaak oordeelde de rechtbank dat gelet op de in het proces-verbaal van doorzoeking genoemde omstandigheden door de rechter-commissaris terecht is aangenomen dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan dat de in beslag genomen papieren dossiers betrekking hebben op de strafbare feiten waarvan de betreffende notaris wordt verdacht. Dit oordeel is volgens de Hoge Raad onbegrijpelijk. Dit gelet op het feit dat het proces-verbaal waar naar wordt verwezen niet vermeld wat de inhoud is van de inbeslaggenomen dossiers, noch een aanduiding bevat van de aard van de zich daarin bevindende stukken.

Hetzelfde geldt voor de in beslag genomen digitale bestanden. Volgens de rechtbank kon redelijkerwijs geen twijfel bestaan over de vraag of de bestanden deel uitmaken van de strafbare feiten die de notaris worden verweten. Dit aan de hand van de door het opsporingsteam opgestelde lijst verdachte dossiers en transacties. Wederom oordeelde de Hoge Raad dat het proces-verbaal niet voldoende grond opleverde voor die conclusie.

Hoewel in deze casus aan de orde is of de in beslag genomen stukken gegevens bevatten die voorwerp van het vermeende strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend en de verdenking van de notaris as such niet aan de orde is, doet het arrest wel de vraag oproepen of op basis van het rapport van de KLPD waarnaar wordt verwezen voldoende zou zijn voor een verdenking van de notaris welke het verschoningsrecht kan doorbreken. De samenvatting in het arrest is geen limitatieve opsomming van de conclusies en/of waarnemingen van de KLPD. De conclusies zijn in het arrest niet nader onderbouwd met stukken en kunnen aldus niet op waarheid gecontroleerd worden door niet betrokken partijen. Wel is een passage uit een tapgesprek opgenomen waarin de verdachte over een andere notaris zegt ‘knettergek’ te zijn mee te werken. Er wordt ‘gekloot’ en ‘geschoven’ met koopaktes. Is een dergelijk tapgesprek voldoende voor een verdenking zonder nader onderzoek? Wij mogen toch hopen van niet.

Wat is jullie ervaring met beklagprocedures waar het verschoningsrecht van een geheimhouder op het spel staat? Worden verschoningsgerechtigde naar jouw mening te snel in het verdachte bankje geduwd om het verschoningsrecht te kunnen doorbreken? En worden de motiveringseisen voldoende nageleefd of wordt een verdenking van een strafbaar feit en de mate van ernst daarvan gemakkelijk aangenomen?

 

3 juli 2013

#021: Op de barricades!?

Het wetvoorstel toezicht advocatuur brengt de nodige commotie met zich mee. De Orde van Advocaten roept in een brief van 25 juni 2013 advocaten op om zich op passende wijze tegen het wetsvoorstel te keren en op te komen voor de (echt) onafhankelijke advocatuur. De editie van juli 2013 van het Advocatenblad staat bomvol met artikelen over ‘Teevens toezichtstelsel’. Om een belangrijke bijdrage te kunnen leveren aan deze discussie en op passende wijze tegen het wetsvoorstel te keren, hierbij nog even in het kort de redenen waarom dit wetsvoorstel is ingediend, hoe Teeven het toezicht op de advocatuur wenst te regelen en wat de meest recente wijzigingen in het wetsvoorstel zijn.

In 2010 adviseerde Arthur Docters van Leeuwen om het toezicht op de advocaten te verbeteren. Staatssecretaris van Justitie, Fred Teeven, diende in 2011 een wetsvoorstel in dat moest leiden tot een onafhankelijke toezichthouder binnen de advocatuur. De Orde van Advocaten achtte dit toentertijd al onaanvaardbaar. In de nota naar aanleiding van het verslag  staat wat de aanleiding is geweest voor dit wetsvoorstel. Dit houdt verband met een algemeen beeld op de moderne toezichtseisen. Aan modern toezicht zou volgens de nota naar aanleiding van het verslag de volgende eisen worden gesteld; het toezicht moet transparant, uniform, onafhankelijk, proactief en effectief zijn. Waar deze moderne toezichtseisen vandaan komen blijkt echter niet uit de nota.

Daarnaast wordt geconstateerd dat recente incidenten waar advocaten brede aandacht hebben getrokken bij hebben gedragen aan het wetsvoorstel, alsook het stijgende aantal tuchtklachten tegen advocaten. Op grond daarvan wordt geconcludeerd dat normschendend gedrag van advocaten nooit geheel kan worden voorkomen, maar wel zou het toezichtssysteem zo moet worden opgezet dat normschendingen proactief worden aangepakt in plaats van repressief. Opmerkelijk is overigens dat de incidenten volgens de nota beperkt blijven tot het voorgaande en dat niet kan worden gesproken van een algemeen beeld van normvervaging.

Bovenstaande heeft geresulteerd in een tweede nota van wijziging  van de wet tot aanpassing van de Advocatenwet wat de herziening van het toezicht op naleving van voorschriften door advocaten regelt. In deze nota van wijziging wordt voorgesteld in de Advocatenwet te regelen dat één (landelijk) toezichthoudend orgaan, het college van toezicht, de eindverantwoordelijkheid draagt voor het toezicht op alle advocaten. Het college moet de integriteit en de kwaliteit van de beroepsgroep bewaken en bevorderen. Zonder enige aanleiding kan onderzoek worden gedaan bij alle advocaten. Deze proactieve opstelling van de dekens moet preventief werken en zo het tuchtrecht achteraf ontlasten. De toezichthouder wordt ook verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving van de wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme.  De grootste kanttekening die vanaf het begin bij dit wetsvoorstel is  geplaatst, is de zorg of met een onafhankelijk toezichtsorgaan niet juist de onafhankelijkheid en de geheimhoudingsplicht van de advocaat in het gedrang komen.

Staatssecretaris Teeven probeert nu tegemoet te komen aan de bezwaren die tegen het wetsvoorstel zijn ingebracht. Vandaar dat Teeven op 3 juni 2013 een derde nota van wijziging naar de Tweede Kamer heeft gestuurd. Als het wetsvoorstel van Teeven in werking zou treden in de huidige vorm, dan zou dit voortaan betekenen dat de Nederlandse Orde van Advocaten kandidaten van het college kan voordragen en dat leden van het college bij koninklijk besluit worden benoemd. Ook geldt dat de Minister van Veiligheid en Justitie kandidaten voor benoeming in het college op zwaarwegende gronden kan weigeren. Een overzicht van de wijzigingen is te zien in het overzicht  aanpassingen wetsvoorstel herziening toezicht advocatuur.

De vraag is echter of hiermee tegemoet wordt gekomen aan de schreeuw vanuit de advocatuur om onafhankelijk te blijven. Ons inziens luidt het volmondige antwoord hierop : ‘Nee’. De overheid heeft een aanzienlijke rol in de benoeming van het toezicht en kan wel degelijk zijn invloed uitoefenen. Hierdoor zijn advocaten, vooral diegene die tegen de overheid procederen in bestuurs- en strafzaken, niet meer geheel vrij om onafhankelijk tegen de overheid op te treden. Een zinsnede in de nota naar aanleiding van het verslag is hiervoor typerend: ‘De wetgever bepaalt de reikwijdte en mate van overheidsbemoeienis’. Dit druist in tegen de kernwaarden van de advocatuur. Een advocaat moet niet, als hij op het scherpst van de snede tegen de overheid procedeert, worden geconfronteerd met een mogelijke controle van het toezichthoudend orgaan met inzage in het dossier.

Ten behoeve van de geheimhoudingsplicht staat in de nota van wijziging dat in de gevallen waarin de doorbreking van de geheimhoudingsplicht in de Advocatenwet wordt opgenomen, ter voorkoming van ieder misverstand, tevens wordt voorzien in een wettelijke regeling van de afgeleide geheimhoudingsplicht voor de toezichthouders. Dit betekent dus dat de toezichthouders een beroep kunnen doen op het afgeleid verschoningsrecht en daarmee de vertrouwelijkheid van het dossier van de advocaat gewaarborgd zou zijn. Dit is ons inziens wel heel marginaal en een spreekwoordelijk doekje voor het bloeden. Hoe moet je dat aan je cliënt uitleggen? “Uw gegevens zijn veilig bij ons. Maar o ja, het kan zijn dat de overheid inzage komt nemen in uw dossier. Ja, dezelfde overheid waar tegen u procedeert. Maar u hoeft niet bang te zijn hoor, het toezichtscollege van de overheid heeft een afgeleid verschoningsrecht.”

De aantasting van het aanzien van de advocatuur wordt mede aangetast door de mondiger geworden burgers, wat  tot een toename van klachten tegen advocaten heeft geleid. Tuchtzaken van bekende advocaten komen ook steeds vaker in het nieuws, met alle gevolgen van dien in de publieke opinie. Dit moeten wij ons als advocaten aantrekken. Het is onze taak om het vertrouwen in de advocaat herstellen. Daarbij zijn de aandachtspunten in het wetsvoorstel van groot belang; proactief toezicht in plaats van reactief. Dit rechtvaardigt ons inziens echter nog geenszins dat wij als advocaten onze belangrijkste kernwaarden moeten opgeven; onafhankelijkheid en vertrouwelijkheid. De wijzigingen van Teeven zorgen er allerminst voor dat deze kernwaarden beschermt blijven. Wij horen graag van jou hoe jij je vak gaat beschermen en ageert tegen deze veranderingen. Of ben jij van mening dat een onafhankelijk college past in de moderne tijd? Sta jij straks te demonstreren in Den Haag of niet?

 

5 maart 2013

#004: De Wwft doorbreekt de geheimhoudingsplicht van de advocaat

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens oordeelde op 6 december 2012 dat artikel 8 EVRM niet wordt geschonden indien een advocaat op straffe van tuchtrechtelijke sancties een meldplicht heeft indien in een concreet geval een verdenking tegen zijn of haar cliënt bestaat van witwassen.

De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht dat advocaten toekomt is een groot goed in onze rechtsstaat. Een advocaat is in veel situaties de laatste strohalm voor een cliënt. Hij of zij is de enige tegen wie een cliënt vrijuit kan spreken over zijn of haar zaak zonder dat de cliënt zich zorgen hoeft te maken dat de met zijn advocaat gedeelde informatie naar buiten wordt gebracht. Zonder deze geheimhouding zal de cliënt terughoudend zijn met het verstrekken van informatie. Dit zou het werk van de advocaat onmogelijk maken. Vertrouwen is één van de kernwaarden in de advocatuur. Het is dan ook zaak deze kernwaarde te beschermen.

De geheimhoudingsplicht in de advocatuur heeft al veel stof doen opwaaien. De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht zijn geen absolute rechten van een advocaat, maar waar liggen de grenzen?

In de jaren ‘90 van de vorige eeuw zette de NOvA middelen in om betrokkenheid van advocaten bij illegale activiteiten te voorkomen. De zogenoemde Bruyninckx richtlijnen schreven voor dat de advocaat zijn honorarium alleen giraal mocht ontvangen. In uitzonderingsgevallen mochten contante betalingen tot NLG 25.000,- worden geaccepteerd. Indien grote sommen contant geld worden betaald, moet immers onmiddellijk argwaan ontstaan over de herkomst ervan. Advocaten hebben zich tegen deze gedragsregel verzet (en in een aantal bekende gevallen simpelweg genegeerd) omdat deze in strijd zou zijn met de geheimhoudingsplicht. Toch oordeelde de Algemene Raad in 1997 al dat de Bruyninckx richtlijn niet in strijd was met de geheimhoudingsplicht van de advocaat.(1)

Sindsdien zijn de beperkingen op de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat verder uitgebreid, onder meer door de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). De wijzigingen in de Wwft die op 1 januari 2013 in werking zijn getreden maken een verdere inbreuk op de geheimhouding van advocaten. De wet is van toepassing op advocaten voor zover zij advies geven of bijstand verlenen bij i) het aan- of verkopen van registergoederen, ii) het beheren van geld, effecten, munten, muntbiljetten, edele metalen, edelstenen of andere waarden, iii) het oprichten of beheren van vennootschappen en rechtspersonen iv) het aan- of verkopen dan wel overnemen van een onderneming voor zover daardoor een persoon die niet als uiteindelijk belanghebbende van die onderneming kwalificeerde, uiteindelijk belanghebbende van die onderneming wordt, v) werkzaamheden op fiscaal gebied die vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden van accountants en vi) het vestigen van een recht van hypotheek op een registergoed.

De Wwft is naast de situatie waarin de advocaat een adviserende rol vervult, ook van toepassing op advocaten voor zover zij optreden in naam en voor rekening van een cliënt bij enigerlei financiële transactie of onroerende zaaktransactie. De Wwft is en blijft niet van toepassing op advocaten voor zover zij voor een cliënt werkzaamheden verrichten betreffende de bepaling van zijn rechtspositie en zijn vertegenwoordiging en verdediging in een procedure. Ook het geven van advies voor, tijdens en na een procedure valt buiten het bereik van de Wwft. De primaire verplichtingen onder de Wwft bestaan uit het identificeren van de cliënt en het opslaan van de identificatiegegevens. Daarnaast is degene op wie de Wwft van toepassing is verplicht een (vermoeden van een) ongebruikelijke transactie te melden bij het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties/Financial Intelligence Unit Nederland. Als objectieve indicatoren om te bepalen wat een ongebruikelijke transactie is, zijn bijvoorbeeld vastgesteld i) transacties in verband met witwassen die aan politie en justitie zijn gemeld en ii) transacties die € 15.000 of meer belopen in contanten of cheques aan toonder.

De Wwft brengt – het nobele streven van wat de wet beoogt te beschermen daargelaten – de nodige onduidelijkheden met zich. Zo is het niet in alle situaties duidelijk of de advocaat dient te melden of niet. De Haagse Deken merkt op dat het een misverstand is dat procederende advocaten zonder adviesrol niets te maken hebben met de Wwft. (2) En hij roept op om bij twijfel contact op te nemen met het kenniscentrum Wwft dat is gevestigd bij het bureau van de Haagse Orde van Advocaten. Opgemerkt wordt dat als je conform de Wwft een ongebruikelijke transactie meldt, je gevrijwaard bent voor vervolging. Maar hebben ze bij de “Wwft hotline” de wijsheid in pacht? Of zal in een moeilijke situatie al snel een positief meldadvies worden gegeven, onder het mom better be safe than sorry?

Druist het melden in situaties waarin onduidelijk is of gemeld moet worden (maar wellicht ook al in het algemeen) niet in tegen het legal privilege van de advocaat dat hij zijn beroepsgeheimen niet prijs hoeft te geven? Of beter gezegd, de beroepsgeheimen die hij niet prijs mag geven. Waar ligt de grens? Wanneer is een advocaat tuchtrechtelijk aansprakelijk voor het doorbreken van zijn beroepsgeheim en wanneer voor het niet melden van een ongebruikelijke transactie? Inmiddels weet de advocatuur dat het beroepsgeheim niet zonder meer door artikel 8 EVRM wordt beschermd en dat het niet melden van een ongebruikelijke transactie kan leiden tot een strafrechtelijke veroordeling. Een advocaat die het zekere voor het onzekere neemt en een ongebruikelijke transactie meldt kan onder omstandigheden tuchtrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden indien de melding onterecht was. Hiermee is de spagaat waarin een advocaat zich bevindt rond. Vind jij dat het melden van een ongebruikelijke transactie indruist tegen je beroepsgeheim? En is het voor jou duidelijk wanneer je wel of juist niet moet melden?

 

(1) DD 27 1997, afl. 10.

(2) Zie daartoe: Kenniscentrum Wwft vraagbaak voor advocaten, Advocatenblad, februari 2013, p. 3.

 

12 februari 2013

#001: Witwassen

Een verdenking van belastingfraude gaat vandaag de dag hand in hand met een verdenking van witwassen. Op 7 oktober 2008 heeft de Hoge Raad bepaald dat het opzettelijk doen van onjuiste aangifte als gronddelict voor witwassen kan gelden. Sindsdien heeft het openbaar ministerie dankbaar gebruik gemaakt van deze uitspraak en wordt witwassen in toenemende mate naast een fiscaal gronddelict ten laste gelegd. “Altijd prijs” lijkt de achterliggende gedachte te zijn. Niet in de laatste plaats omdat deze wijze van tenlasteleggen artikel 74 AWR buiten spel zet en een ontnemingsvordering ex artikel 36e WvSv mogelijk maakt.

Bij witwassen gaat het voornamelijk om het verbergen van de opbrengsten uit criminele activiteiten of het verhullen van de illegale herkomst van gelden of voorwerpen. De jurisprudentie blijft in ontwikkeling en het bereik van de witwasbepalingen wordt steeds verder ingevuld. Indien een verdachte zelf het gronddelict begaat, zoals het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte, dan is het voorhanden hebben van het daarmee verkregen vermogen onvoldoende om bij te dragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst ervan. In die gevallen moet sprake zijn van een gedraging die gericht is op het daadwerkelijk verbergen en verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp, aldus de Hoge Raad 26 oktober 2010. De vraag is vervolgens of vermogen dat niet is aangegeven, maar op een buitenlandse rekening is blijven staan, dan wel als (schuld)witwassen gekwalificeerd kan worden.

Tot een decennium geleden was het de normaalste zaak van de wereld om een buitenlandse bankrekening te hebben. Tegenwoordig worden buitenlandse bankrekeninghouders massaal “op het matje geroepen”. Typisch eigenlijk in een tijd waar vrij verkeer van kapitaal één van de belangrijkste pijlers is van onze Europese Unie. Het staat een ieder vrij om zijn vermogen of inkomsten op een buitenlandse bankrekening te zetten. En who’s to blame? met het toenemend aantal genationaliseerde banken, waar concurrentie van de rente tarieven niet meer bestaat. Maar wat daar ook van zij, maken de rekeninghouders die hun vermogen niet hebben aangegeven zich dan automatisch schuldig aan witwassen, zonder dat zij daar enige handeling voor hebben verricht?

Iedere advocaat zal bepleiten dat in dit geval geen sprake is van witwassen, ondanks dat het begrip in de jurisprudentie ruim wordt opgevat. Op 8 januari 2013 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waar hoop uit te putten is en dat munitie geeft om verweer te voeren tegen de verdenking van witwassen. In rechtsoverweging 3.4. overweegt de Hoge Raad dat de overweging van het Hof, waarin zij stelt dat het buiten het zicht houden van gelden voor diverse banken en de Belastingdienst heeft te kwalificeren als verbergen of verhullen van de criminele herkomst daarvan, onvoldoende is gemotiveerd. In rechtsoverweging 3.2.2. overweegt de Hoge Raad ter verduidelijking dat sprake moet zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben. De gedraging moet een daadwerkelijk op het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter hebben.

Kan hieruit worden afgeleid dat het aanhouden van gelden op een buitenlandse bankrekening onvoldoende is om witwassen bewezen te verklaren? Hoewel het vermogen ooit op de buitenlandse bankrekening is gezet, zal voor een bewezenverklaring moeten komen vast te staan dat deze historische gedraging gericht was op een op dat moment toekomstig delict, namelijk het doen van onjuiste aangifte. Biedt dit arrest goede munitie of is het ijdele hoop?

Loading new posts...
No more posts