10 december 2014

#092: Fresh or poisonous fruit?

Politie en justitie dienen zich gedurende het opsporingsonderzoek aan de spelregels te houden. Zo kan bijvoorbeeld niet zomaar een doorzoeking in een woning of een bedrijfspand worden gedaan en evenmin kunnen zomaar geheimhoudersgesprekken worden getapt. Indien zonder geldige reden of toestemming toch een dergelijke doorzoeking is gedaan of een geheimhoudersgesprek is afgeluisterd, dan geldt dat dat bewijsmateriaal onrechtmatig verkregen is. Op basis van artikel 359a Sv kan dat bewijs dan onder omstandigheden worden uitgesloten van het dossier. Maar hoe zit dat met materiaal dat is verzameld op basis van hetgeen is gezegd in een geheimhoudersgesprek dat moet worden uitgesloten van het bewijs? Wat gebeurt er met bewijsmateriaal dat politie en justitie alleen hebben kunnen verzamelen door kennisneming van het onrechtmatig verkregen bewijs?

De vraag die beantwoord moet worden is wanneer geen sprake meer is van ‘vers’ bewijs, maar van bewijs dat is verkregen op basis van door verzuimen besmet bewijs. De Hoge Raad is helder over wanneer onrechtmatig verkregen materiaal kan worden uitgesloten van het bewijs. De Hoge Raad heeft daarover in het arrest van 19 februari 2013 het volgende geoordeeld: Bewijsuitsluiting kan, als op grond van art. 359a Sv, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg, uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt uitsluitend in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. Aldus moet duidelijk zijn dat het materiaal rechtstreeks is verkregen door schending van een belangrijk voorschrift. Van de schending van een dergelijk voorschrift is sprake indien een eerlijk proces niet meer kan worden gewaarborgd.

In het arrest van 16 september 2014 heeft de Hoge Raad de motiveringseisen ten aanzien van bewijsuitsluiting van materiaal dat is verkregen op basis van onrechtmatig bewijs gepreciseerd. In de onderliggende zaak was sprake van materiaal dat is vergaard op grond van de bekennende verklaring van de medeverdachte, die hij heeft afgelegd nadat hij geconfronteerd was met de inhoud van geheimhoudersgesprekken die van het bewijs moesten worden uitgesloten. Het Hof heeft daarop geoordeeld dat bewijs in het dossier van een medeverdachte verkregen door eerder onrechtmatig verkregen bewijs niet per definitie in de zaak van de onderhavige verdachte dient te worden uitgesloten. Voor de betrokken verdachte dient dan eveneens te worden gemotiveerd dat hij in zijn belangen is geschaad onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013. De Hoge Raad oordeelt in die lijn: ‘Indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, geldt bovendien dat in de te berechtzaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.’ Niettemin blijkt uit de motivering van het Hof niet (voldoende) precies waar de schending van het belang van de betrokken verdachte uit bestaat. De zaak wordt teruggewezen naar het Hof.

Dit arrest biedt duidelijke handvatten voor de verdediging op welke wijze de strategie ten aanzien van fruits of the poisonous tree dient te worden ingestoken om het Hof te prikkelen een deugdelijk gemotiveerd oordeel te geven. Daarbij is het van belang niet in de ‘val’ te lopen en alleen te motiveren dat het gewraakte bewijs een rechtstreeks gevolg is van eerder onrechtmatig verkregen bewijs door de schending van een voorschrift. De motivering waarom het recht op een eerlijk proces voor de betrokken verdachte is geschonden is minstens zo belangrijk.

Wat is jullie ervaring met bewijsverweren tegen fruits of the poisonous tree? Op welke wijze wordt het verweer vorm gegeven en wordt dat geaccepteerd door de rechtbanken en hoven?    

3 september 2014

#080: Lagere rechters vs de Hoge Raad

Het door de vingers zien van ‘vormfouten’ is een ontwikkeling waarover wij ons blijven verbazen. Naast verbazing is de verdachte met name gefrustreerd hierover. Van de verdachte wordt verwacht dat hij zich aan de spelregels houdt, maar de opsporende instantie hoeft het met die regels kennelijk niet zo nauw te nemen. Fouten in het opsporingsonderzoek worden wel geconstateerd, maar daaraan wordt in veel gevallen geen consequentie verbonden. Er wordt kortom met twee maten gemeten. De Hoge Raad stelt strenge eisen aan het verbinden van consequenties aan vormverzuimen in het opsporingsonderzoek op basis van artikel 359a Sv. Slechts in het geval het Openbaar Ministerie “doelbewust” en “met grove veronachtzaming” de belangen van de verdachte aan het recht op een eerlijke behandeling van de strafzaak tekort heeft gedaan dient de rechter gevolgen te verbinden aan het vormverzuim.[1] Justitiële autoriteiten worden in het huidige strafvorderlijke klimaat daardoor weinig geprikkeld zich aan de regels van het Wetboek van Strafvordering te houden. Onbegrijpelijk, want is het niet juist aan de overheid het juiste voorbeeld te geven en compliant te handelen?

Deze ontwikkeling laat de strafrechtelijke advocatuur in Nederland niet los. Regelmatig wordt voor dit onderwerp aandacht gevraagd in de media en opgeroepen verweer te blijven voeren tegen vormverzuimen. En gelukkig maar. Ook de Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten besteedt tijdens het congres dat in december van dit jaar zal plaatsvinden aandacht aan dit onderwerp. Ook de jurisprudentie laat zien dat – met name lagere – rechters in voorkomende gevallen ontvankelijk blijken voor deze verweren als de opsporingsautoriteiten fout op fout stapelen. Zo verklaarde Rechtbank Noord-Holland het Openbaar Ministerie onlangs niet-ontvankelijk in een zaak waarin twee Amerikaanse militairen werden verdacht van verkrachting. De rechtbank oordeelde dat door een dusdanige opeenstapeling van fouten een ernstige inbreuk was gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Overigens neemt de rechtbank het Openbaar Ministerie ten aanzien van de verdenking tegen de betrokkene de wind enigszins uit de zeilen om hoger beroep in te stellen door een overweging ten overvloede aan het vonnis toe te voegen; op basis van het bewijsmateriaal kan het ten laste gelegde niet bewezen worden verklaard volgens de rechtbank en dient de verdachte te worden vrijgesproken. Of hebben de vormverzuimen in dit geval niet-ontvankelijkheid tot gevolg omdat de verdachte kan worden vrijgesproken?

Ten aanzien van de fouten in het opsporingsonderzoek is onder meer de informatieverstrekking in de rechtshulpverzoeken aan de Verenigde Staten van belang. In een van de rechtshulpverzoeken is een interpretatie van de bevindingen in het NFI rapport opgenomen die onjuist is. Later verklaart de verbalisant bij de rechter-commissaris dat zij het rapport niet zelf heeft gelezen, dat het in een ingewikkelde taal is geschreven en dat hetgeen opgenomen in het rechtshulpverzoek een aanname van haar is geweest. De rechtbank merkt dit zonder meer aan als ‘apert onzorgvuldig handelen’ door de verbalisant. In een ander rechtshulpverzoek is opgenomen dat de aangeefster gedwongen is seksuele handelingen te verrichten, terwijl de aangeefster dat niet heeft verklaard. Verder is in een rechtshulpverzoek waarin de Amerikaanse autoriteiten werd verzocht DNA-materiaal van de verdachten af te nemen, selectief gebruik gemaakt van de onderzoeksresultaten van het NFI. In de ‘korte uiteenzetting van de feiten’ wordt gesteld: ‘Van het slachtoffer werden destijds sporen veilig gesteld. Uit het sporenonderzoek van het Nederlands Forensisch Instituut bleek dat er DNA bij het slachtoffer was veilig gesteld dat niet overeenkomt met haar eigen DNA’. Waar het DNA-materiaal is aangetroffen wordt echter niet vermeld.

Het onderzoek is kortom doordrenkt van onzorgvuldigheden. De rechtbank neemt het Openbaar Ministerie deze gebreken en het ontbreken van professionaliteit in het bijzonder kwalijk en overweegt: De beschreven gebreken en het ontbreken van professionaliteit in het opsporingsonderzoek, alsmede het onjuist vermelden van informatie in de verzoeken aan de Verenigde Staten, zijn te kwalificeren als zeer onzorgvuldig. Dit is met name zorgwekkend in een zaak als de onderhavige, waarbij juist nauwkeurig onderzoek mocht worden verwacht van de betrokken opsporingsambtenaren en de officier van justitie. Naar het oordeel van de rechtbank is door een dusdanige opeenstapeling van fouten een ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden volstaan met eventuele bewijsuitsluiting als sanctie. De rechtbank zal het openbaar ministerie dan ook niet-ontvankelijk verklaren in zijn vervolging op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Ons inziens een juiste beslissing en een juist – en zeer welkom – signaal richting de opsporingsautoriteiten.

Wat is jullie ervaring met vormverzuimen? Voer je daar verweer tegen en welke consequenties worden daaraan door de rechters verbonden?

[1] Hoge Raad 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533

29 juli 2014

#075: Een onduidelijk proces-verbaal is een (on)herstelbaar vormverzuim

Opsporingsambtenaren zijn op basis van artikel 152, lid 1, Sv verplicht ten spoedigste proces-verbaal op te maken van de door hen opgespoorde feiten of van de bevindingen met betrekking tot een strafbaar feit. Deze processen-verbaal zijn van groot belang voor het strafrechtelijk onderzoek. Deze processen-verbaal vormen namelijk de ‘reconstructie’ van hetgeen is gebeurd, moeten bijdragen aan de waarheidsvinding en vormen voor de verdediging het controlemiddel van hetgeen is gebeurd gedurende het opsporingsonderzoek. Processen-verbaal dienen tevens als bewijsmiddel in de zin van artikel 344, lid 2, Sv. Het is dus van uiterst groot belang dat die processen-verbaal waarheidsgetrouw zijn en een volledig beeld geven. In week 18 van het jaar 2013 schonken wij reeds aandacht aan de vrijwel automatische bewijswaarde die aan een dergelijk proces-verbaal wordt toegekend enkel omdat het door een opsporingsambtenaar is opgemaakt. In veel gevallen lijken ‘rammelende’ of niet (meer) te controleren processen-verbaal om die reden met de mantel der liefde te worden bedekt, maar gelukkig niet altijd.

In verschillende gevallen kreeg het Openbaar Ministerie een tik op de vingers toen bleek dat processen-verbaal in strijd met de waarheid waren opgemaakt, of dat nu bewust was of niet. Onlangs gaf ook Rechtbank Zeeland-West-Brabant[1] het Openbaar Ministerie een niet-ontvankelijkheidstik In dit geval dateerde het proces-verbaal van 27 april 2010. Dit betrof vier jaar na dato. Op geen enkele manier bleek uit het proces-verbaal naar aanleiding van welke verdenking een woning was binnengetreden. De verdediging in die zaak heeft verzoeken gedaan om de betreffende verbalisanten hierover te horen en ook het Openbaar Ministerie onderkende de noodzaak daarvan. Het onderzoeken van dergelijke oude feiten blijkt echter niet gemakkelijk. Want hoe kan vier jaar na dato worden achterhaald waarom de politie is binnengetreden als daar geen schriftelijke toelichting op is gegeven? Wellicht kan een ambtsedige verklaring van de verbalisanten alsnog uitsluitsel bieden, maar de vraag of de verbalisanten zich dat nog zullen herinneren is gerechtvaardigd. In de praktijk blijkt dat niet alleen het geheugen van verdachten en getuigen, maar ook van verbalisanten feilbaar is.

Dit onderkent de rechtbank kennelijk ook. De processen-verbaal bevatten dusdanig veel onduidelijkheden en tegenstrijdigheden dat de politie niet de kans wordt gegeven daarover nader te verklaren. De rechtbank oordeelt:

“De wetgever heeft immers, gelet op de bijzondere taken van de politie, haar op grond van art. 152 Sv verplicht om van al haar opsporingswerkzaamheden, voor zover van belang voor enig te nemen beslissing, proces-verbaal op te maken zodat deze achteraf controleerbaar zijn. De processen-verbaal dienaangaande hadden vier jaar geleden moeten worden opgemaakt, maar pas nu heeft de verdediging de mogelijkheid om daar alsnog om te vragen.”

Deze gang van zaken levert een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor de belangen van de verdachte door dit tijdsverloop en de onvolledige en tegenstrijdige wijze van verbalisering ernstig in zijn verdedigingsmogelijkheden worden geschaad. De rechtbank overweegt expliciet dat de verdachte mogelijk strafbaar heeft gehandeld, maar naar het oordeel van de rechtbank heeft de overheid – gelet op de hiervoor weergegeven onherstelbare handelwijze en vertraging in deze zaak – haar rechten om te vervolgen verspeeld.

Duidelijke taal van de rechtbank. Netjes, zorgvuldig en op tijd verbaliseren is het devies. Toch is dit zeker niet de enige zaak waarin gewerkt wordt met onzorgvuldige processen-verbaal. Ook is dit niet de enige zaak met een ruim tijdsverloop. Met name in omvangrijke (financiële)strafzaken is vaak sprake van een buitengewoon groot tijdsverloop. Het is niet ongebruikelijk dat vanaf het begin van het strafrechtelijk onderzoek vier jaren verstrijken tot het onderzoek ter zitting start. Er zijn zelfs zaken die eerst meer dan tien jaar na de vermeende strafbare feiten onder de aandacht van de rechter ter zitting komen. Hoe kan dan nog aan waarheidsvinding worden gedaan als de processen-verbaal onduidelijk, onzorgvuldig en incompleet zijn? Ons inziens kan daarvan geen sprake zijn. Niet zelden komt het voor dat een opsporingsambtenaar een wonderbaarlijk fotografisch geheugen blijkt te hebben en elke maas in het proces-verbaal (al dan niet leugenachtig) weet op te vullen. Toch lijkt het er in veel zaken op dat overige bewijsmiddelen dergelijke onzorgvuldigheden kunnen herstellen. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant geeft echter een duidelijk signaal af. Als een dergelijke grote bewijswaarde wordt toegekend aan een proces-verbaal, dan moet dit direct en zorgvuldig worden opgemaakt. Gebeurt dat niet, dan verliest dit proces-verbaal zijn bewijswaarde, valt niet meer te controleren wat er is gebeurd en kan – afhankelijk van het belang van het proces-verbaal – al dan niet niet-ontvankelijkheid tot gevolg hebben. Een duidelijk en zeer welkom signaal voor de opsporingsambtenaren dat van hen wordt verwacht zorgvuldig te verbaliseren.

Wat is jouw ervaring met onjuistheden in processen-verbaal? Geven rechters het Openbaar Ministerie een tik op de vingers als de handelwijze daarom vraagt? Of wordt de handelwijze met de mantel der artikel 359a Sv bedekt?

[1] Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 9 april 2014, NBSTRAF 2014/172.

23 juli 2014

#074: De Hoge Raad neemt advocatuur aan de hand

In het advocatenblad van juli 2014 staat een interview met de vicepresident van de Hoge Raad, Willem van Schendel. Zijn boodschap is duidelijk; hij verwacht een actievere advocatuur. Als er wat fout gaat dan moet je tijdig ‘piepen’ en niet wachten tot cassatie, aldus Willem van Schendel. Verder verbaast het hem dat er kritiek bestaat van de advocatuur op de Hoge Raad omdat de Hoge Raad onvoldoende richtinggevende arresten zou wijzen. Wellicht doelt de vicepresident op het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 2014, een uitgebreid overzichtsarrest over het oproepen van getuigen in de verschillende procesfases. Of de Hoge Raad wat heeft gedaan met de kritiek vanuit de strafrechtadvocatuur of dat de Hoge Raad heeft opgemerkt dat het telkens fout gaat bij de advocatuur of de rechterlijke macht doet er niet toe. Doe je voordeel met dit handige ‘spoorboekje’ over het oproepen en horen van getuigen op verzoek van de verdediging.

Na het noemen van de relevante wetsartikelen gaat de Hoge Raad in op de verschillende maatstaven die kunnen worden gehanteerd bij het al dan niet toewijzen van een getuige, het verdedigingsbelang en het noodzakelijkheidscriterium. Bij de uitleg van de maatstaf ‘het verdedigingsbelang’ komt goed tot uitdrukking dat de Hoge Raad van oordeel is dat de advocatuur een actieve houding dient aan te nemen. Hoewel het verdedigingsbelang in beginsel impliceert dat terughoudend moet worden omgesprongen met het afwijzen van getuigen waarop het verdedigingsbelang de maatstaf is, benadrukt de Hoge Raad dat een verzoek door de verdediging naar behoren moet worden gemotiveerd. De verdediging kan niet (meer) volstaan met een summiere motivering. Duidelijk dient te worden gemaakt hoe de verklaring van deze getuige mogelijk kan bijdragen aan de voor enig in de strafzaak te nemen beslissing ex artikel 348 en 350 Sv.

Niets nieuws onder de zon, maar in wezen wordt van de advocatuur verwacht geen pokerspel te spelen maar zich in de kaarten te laten kijken. Zo moeten de redenen worden opgegeven waarom een getuige à charge – die reeds in het vooronderzoek is gehoord – opnieuw moet worden gehoord om zijn betrouwbaarheid of geloofwaardigheid te toetsen en waarom de verklaring van een bepaalde getuige kan bijdragen aan betwisting van de tenlastelegging. De Hoge Raad stelt overigens dat de verdediging tevens de redenen moet opgeven waarom een verklaring van de getuige kan strekken tot staving van het tenlastegelegde. Ons inziens kan dit niet van de verdediging worden verlangd.

De Hoge Raad stelt vervolgens ook strenge eisen aan het oproepen van getuigen ter onderbouwing van een beroep op een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Gemotiveerd dient te worden welke rechtsgevolgen een dergelijk verweer kan hebben in het kader van artikel 359a Sv. Opvallend is dat de Hoge Raad stelt dat in de regel het verdedigingsbelang zal ontbreken indien de opgegeven getuige zou kunnen verklaren over vormverzuimen die niet zijn begaan bij het voorbereiden onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastgelegde feit. Dit is opvallend omdat Willem van Schendel in zijn interview teven het volgende heeft aangegeven:

“Neem de zaak van de onbevoegde hulpofficier. Deze OvJ was onbevoegd omdat hij geen examen had gedaan maar wel een machtiging had gegeven voor een doorzoeking. Daarvan hebben we gezegd: je moet een belangenafweging maken tussen het verzuim en het effect. Je moet rekening houden met de belangen van slachtoffers, maar ook met het belang van de vervolging. Het automatisme: er is een fout gemaakt, dús bewijsuitsluiting, dat hebben we beperkt. Maar in dat arrest hebben we ook ruimte geschapen voor structurele verzuimen. Dus het is niet zo dat alle Nederlandse hulpofficieren nu nooit meer een examen hoeven te doen en toch een machtiging kunnen geven. Daar zitten juist de kansen van de advocatuur.”

Hoewel wij menen dat het niet de taak is van de advocatuur om aan te tonen dat structureel vormverzuimen plaatsvinden in Nederland, is een van de weinige mogelijkheden om dit te doen het horen van getuigen over vormverzuimen die niet zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. Als dus een actievere advocatuur van de Hoge Raad wordt verwacht dan moeten haar mogelijkheden daartoe niet worden beknot. Laat de verdediging dan ook actief zijn.

Het overzichtsarrest van de Hoge Raad gaat uiteraard uitgebreid in op allerlei andere punten. Heb jij nog nieuwe punten gevonden in dit praktische overzichtsarrest van de Hoge Raad die enige aandacht verdienen? Ga jij naar aanleiding van dit arrest getuigenverzoeken uitgebreider motiveren ook al is de maatstaf van het verdedigingsbelang van toepassing?

15 januari 2014

#047: Schijnbaar partijdig op de zaken vooruitlopen

Artikel 512 Wetboek van Strafvordering (Sv) biedt de verdachte de mogelijkheid een (schijnbaar) partijdige rechter te wraken. Een dergelijk wrakingsverzoek slaagt eerst indien aangetoond wordt dat de rechterlijke onpartijdigheid op grond van feiten of omstandigheden schade zou kunnen lijden. Dat dit geen eenvoudige exercitie is, blijkt uit de jurisprudentie ten aanzien van dit onderwerp: veel wrakingsverzoeken worden afgewezen. Zie daartoe bijvoorbeeld de uitspraak van Rechtbank Noord-Nederland van 28 oktober 2013. Een wrakingsverzoek slaagt dus niet zomaar. Het ‘enkel’ niet eens zijn met de beslissing van een rechter levert (uiteraard) geen wrakingsgrond op. Dit zou immers een verkapt hoger beroep opleveren. De rechter moet zich daadwerkelijk partijdig hebben opgesteld of in ieder geval de schijn van partijdigheid hebben gewekt. Twee recente uitspraken laten zien dat onder omstandigheden het niet eens zijn met de beslissing van een rechter, toch een wrakingsgrond oplevert. Dit is het geval indien de rechter zijn beslissingen op vooringenomen wijze (b)lijkt te hebben genomen.

Hof Amsterdam besliste in een zaak van 23 december 2013 dat de rechters in de betreffende zaak inderdaad partijdig hebben gehandeld en verklaarde het wrakingsverzoek gegrond. De beslissingen van de strafkamer waren in deze zaak onderwerp van het wrakingsverzoek. In deze zaak had op 26 augustus 2013 een regiezitting plaatsgevonden, waar nader te horen getuigen waren opgegeven door de verdediging. De getuigen betroffen (onder meer) een verbalisant en de officier van justitie, die duidelijkheid dienden te verschaffen over de aanvang van het onderzoek. Het onderzoek is vervolgens onderbroken en op 2 oktober 2013 hervat. Tijdens die zitting heeft de voorzitter de afwijzende beslissingen van de strafkamer ten aanzien van de onderzoekswensen meegedeeld.

Op 8 oktober 2013 is vervolgens een wrakingsverzoek ingediend door de verdediging. Uit dit verzoek blijkt dat de getuigenverzoeken zijn gedaan in verband met een (ook) in hoger beroep te voeren verweer dat bij de start van het onderzoek onrechtmatigheden hebben plaatsgevonden die tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moeten leiden, met toepassing van artikel 359a Sv. Het proces-verbaal terechtzitting duidt erop dat ook de strafkamer de verzoeken dienovereenkomstig heeft opgevat. De hieruit volgende vraag of de gestelde onrechtmatigheden tot toepassing van artikel 359a Sv moeten leiden, is voorgelegd aan de strafkamer ter beoordeling op grond van het onderzoek ter terechtzitting. De strafkamer heeft de afwijzing gemotiveerd door te stellen dat, voor zover al onrechtmatigheden hebben plaatsgevonden, deze hebben plaatsgevonden in het kader van een ander onderzoek en niet in het vooronderzoek naar de feiten die in de onderhavige zaak aan de orde waren. De wrakingskamer heeft geoordeeld dat de strafkamer schijnbaar vooruit is gelopen op de bij het eindarrest te geven beoordeling. De wrakingskamer acht de vrees van verzoeker voor vooringenomenheid van de strafkamer objectief gerechtvaardigd en verklaart het verzoek gegrond.

Ook was onlangs een wrakingsverzoek aan de orde in een vonnis van Rechtbank Noord-Holland van 30 december 2013. In deze zaak hebben de rechters het verzoek van de verdediging om het concept proces-verbaal van een getuigenverhoor aan het procesdossier te voegen, afgewezen. In de latere – door dezelfde rechters – afgegeven beschikkingen waarin de verzoeken tot opheffing/schorsing van de voorlopige hechtenis zijn afgewezen, zijn zij ingegaan op het verweer. Dit  was door de verdediging (mede) gebaseerd op het concept proces-verbaal dat zij aan het dossier had willen voegen. In deze zaak staat vast dat de rechters van dat stuk geen kennis hadden genomen. Desondanks hebben de rechters in hun motivering tot afwijzing van de verzoeken tot opheffing van de voorlopige hechtenis een oordeel gegeven over de gegrondheid van het proces-verbaal. Dit wekt volgens de wrakingskamer ten minste de indruk dat de rechters een oordeel hebben geveld zonder daarbij het bewijsstuk te willen betrekken.  Daarmee is de indruk gewekt dat de rechters op voorhand verzoekers niet in het door hun bepleite standpunt wilden volgen en het aangedragen bewijsstuk niet in hun beslissing wilden betrekken. Hiermee is de schijn van vooringenomenheid volgens de wrakingskamer gegeven; het wrakingsverzoek is dan ook toegewezen.

Dat voorzichtig dient te worden omgesprongen met het doen van een wrakingsverzoek is duidelijk. Het ‘zomaar’ gebruiken van dit middel kan worden aangemerkt als misbruik om het proces te frustreren. Wij zijn benieuwd naar jullie ervaringen met wrakingsverzoeken. Wanneer zet je dat middel wel in en wanneer niet? En indien je het middel hebt ingezet, is het toen gegrond verklaard?

27 maart 2013

#007: Toestemming staat niet gelijk aan vrijwilligheid!

Op basis van een aantal recente arresten van de Hoge Raad doemde tijdens onze vaklunch de vraag op wat onder expliciete toestemming bij bijvoorbeeld het binnentreden van een woning moet worden verstaan. Het gebrek aan een machtiging tot binnentreden levert geen vormverzuim op indien de bewoner de opsporingsambtenaren toestemming tot binnentreden heeft verleend. Of deze bewoner welbewust toestemming heeft gegeven wordt echter niet onderzocht. Hiermee slaat de Hoge Raad in de beoordeling van de vraag of toestemming is gegeven ons inziens een stap over. 

In de Algemene wet op het binnentreden (hierna: Awbi) bestaan twee mogelijkheden voor het binnentreden van een woning, zonder toestemming en met toestemming. Een schriftelijke machtiging van de (hulp)officier van justitie is vereist voor het binnentreden zonder toestemming ex artikel 2 lid 1 Awbi. Uit lid 4 van dit artikel volgt dat zonder machtiging van de (hulp)officier ook rechtmatig wordt binnengetreden indien de bewoner daartoe toestemming heeft gegeven. De Hoge Raad oordeelt in het arrest van 18 december 2012 dat opsporingsambtenaren tevens om toestemming mogen vragen voor het binnentreden van een woning als geen redelijk vermoeden van schuld bestaat. In het onderhavige geval was door het Hof vastgesteld dat toestemming tot binnentreden door de bewoner was verleend waardoor geen sprake was van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering. Wanneer sprake is van toestemming en of deze toestemming welbewust moet zijn blijkt echter niet uit het arrest.

Voorafgaand aan het vragen van toestemming dient de opsporingsambtenaar zich te legitimeren en het doel van binnentreden te vermelden. In artikel 1 Awbi is echter niet voorgeschreven dat de opsporingsambtenaar aan de bewoner de mededeling moet doen wat de gevolgen kunnen zijn van het verlenen van toestemming en dat de bewoner  kan weigeren toegang te verlenen. Toestemming impliceert vrijwilligheid, maar hoe kan sprake zijn van vrijwilligheid als een burger zijn rechten en mogelijkheden niet kent?

Volgens de Hoge Raad hoeft een aangehouden verdachte niet in de gelegenheid te worden gesteld om een advocaat te raadplegen alvorens de bedoelde toestemming in artikel 1, lid 4 van de Awbi wordt verzocht. Over het algemeen zal een burger, verdachte of niet, zich niet bewust zijn van zijn recht om toegang van een opsporingsambtenaar tot zijn woonhuis te weigeren. Een confrontatie met een opsporingsambtenaar, die zich legitimeert en het doel van binnentreden aan de bewoner kenbaar maakt, zal bij de bewoner gemakkelijk het idee oproepen dat het een plicht is hieraan mee te werken. Sterker nog, mogelijk wordt het verzoek om toestemming als courtesy van de opsporingsambtenaren ervaren, maar is de bewoner zich niet bewust van het feit dat de ambtenaren zonder de toestemming van de bewoner met lege handen staan. De mogelijkheid het verzoek te weigeren ligt niet voor de hand.

In de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens is bepaald dat een waiver of rights slechts vrijwillig, uitdrukkelijk of stilzwijgend, kan geschieden. Aangezien de Hoge Raad geen recht tot een raadsman toekent alvorens toestemming tot binnentreden wordt verleend, wordt de bewoner derhalve niet geïnformeerd over zijn rechten of procespositie. Zelfs al zou een opsporingsambtenaar mededelen dat de toegang kan worden geweigerd dan heeft een bewoner geen zicht op de vraag of dit mogelijke gevolgen met zich brengt. Om een mogelijke verdachtmaking die de weigering van de bewoner – in zijn ogen veelal – met zich brengt af te wenden, is het verlenen van toestemming de weg van de minste weerstand.

Overigens speelt deze problematiek niet alleen in het strafrecht. Zo oordeelde Hof Arnhem- Leeuwarden onlangs in een zaak dat het door de belanghebbende verleende toestemming aan de inspecteur om een taxatie uit te voeren geoorloofd was. Dit terwijl de beurt van de inspecteur om informatie aan de betreffende belastingplichtige te verzoeken voorbij is in de beroepsfase. Naar het oordeel van het Hof is echter niet gebleken dat de taxateur een dwangmiddel heeft gebruikt of anderszins ongeoorloofde druk op belanghebbende heeft uitgeoefend bij het verzoek tot binnentreden. Onder het kennelijke mom van vragen staat vrij, sluit het Hof het taxatierapport daarom niet uit van het bewijs. Uit deze uitspraak blijkt echter niet of is gesteld dat en onderzocht of de belanghebbende uitdrukkelijk is gewezen op het ontbreken van een plicht om toegang tot zijn woning te verschaffen in verband met een taxatie. Terwijl dat nu juist hetgeen is dat ons inziens onderzocht zou moeten worden. De Hoge Raad oordeelde al eens dat indien toestemming is gegeven voor een taxatie dit rapport wel mag worden gebruik als bewijs. Hof Amsterdam heeft daarop de terechte nuancering gemaakt dat een dergelijk rapport slechts als bewijs kan dienen indien de belanghebbende uitdrukkelijk is gewezen op zijn rechten en plichten en de mogelijke gevolgen van het verlenen van toestemming.

Van het verschijnen van een opsporingsambtenaar aan de voordeur gaat een bepaalde mate van dwang en druk uit. Ons inziens een ongeoorloofde mate van dwang die tot gevolg heeft dat een verleende toestemming onmogelijk vrijwillig kan worden geacht te zijn gegeven. Zoals ook recentelijk betoogd door P.T.C. van Kampen kan van toestemming slechts sprake zijn als deze vrijwillig wordt verleend.[1] Uit de feiten en omstandigheden zal moeten blijken of de bewoner zich bewust is van de mogelijkheid om binnentreden te weigeren en op de hoogte is dat dit geen verdere gevolgen heeft voor zijn rechtspositie. De Hoge Raad geeft zich geen rekenschap van deze informatievoorziening en derhalve van de vrijwilligheid van de toestemming. Als niet wordt vastgesteld of de betreffende bewoner welbewust toestemming heeft verleend, zal dit tot de conclusie moeten leiden dat sprake is van een vormverzuim ex artikel 359a Sv en een inbreuk op artikel 8 EVRM, het recht op privacy.

Vind jij dat de Hoge Raad genuanceerd genoeg is in zijn oordeel over de door een bewoner te verlenen toestemming en zal het de toets van het Europese Hof van de Rechten van de Mens doorstaan?

[1] P.T.C. van Kampen, ‘”Informed consent”, en de rechtspraak ex artikel 359a Sv, DD 2013, 15. 

20 maart 2013

#006: Rechtsbescherming tegen vormverzuimen illusoir, maar mag dat wel van Europa?

Bij de opsporing en vervolging van strafbare feiten mag bij uitstek van degene die daartoe bevoegd zijn worden verwacht dat zij zich houden aan de regels van ons Wetboek van Strafvordering. Voor de gevallen waarin deze regels niet worden nageleefd, heeft de wetgever met de invoering van artikel 359a Wetboek van Strafvordering een wettelijke mogelijkheid gecreëerd om aan vormverzuimen in het strafrechtelijke vooronderzoek strafprocesrechtelijke sancties te verbinden. Dat de Hoge Raad niet scheutig is met het verbinden van gevolgen aan vormverzuimen is ons allen bekend. Op 19 februari 2013 doet de Hoge Raad opnieuw een teleurstellende uitspraak. Zelfs een machtiging tot doorzoeking van een woning door een onbevoegde hulpofficier wordt kennelijk gedoogd. Artikel 359a Wetboek van Strafvordering lijkt daarmee een ‘wassen neus’. Of zal Buruma het tij alsnog kunnen doen keren?

Aan de rechter wordt in beginsel overgelaten welke sanctie hij voor een vormverzuim passend vindt gelet op de omstandigheden van het geval. De zwaarste sanctie is niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Verder kunnen gegevens verkregen door het vormverzuim worden uitgesloten van het bewijs en de rechter kan beslissen dat het vormverzuim wordt gecompenseerd in de strafoplegging. De rechter kan ook bepalen dat kan worden volstaan met de enkele constatering dat sprake is van een vormverzuim.

Voor een oordeel over de consequenties van een vormverzuim dient de rechter een aantal factoren te wegen. Belangrijke factoren zijn het belang dat het geschonden voorschrift dient en de ernst van het verzuim. Daarbij zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. De mate van verwijtbaarheid aan de opsporingsambtenaren speelt hierbij een rol. Daarnaast is het nadeel dat door het verzuim wordt veroorzaakt een te toetsen factor. Beoordeeld dient te worden of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Echter, wordt de ontdekking van een strafbaar feit door een vormverzuim niet  als nadeel voor de verdachte gekwalificeerd.

In de zaak waar Hof Den Bosch op 12 juli 2011 over besliste, sprak het Hof de verdachte van het hem ten laste gelegde vrij. De verdenking hield verband met het hebben van een hennepkwekerij. Het bewijs is in deze zaak verkregen tijdens een doorzoeking in de woning van de verdachte. De hulpofficier van justitie die de machtiging aan de politieagenten voor het doorzoeken van de woning gaf, bleek daartoe echter niet bevoegd. Dat levert een onherstelbaar vormverzuim op in de zin van artikel 359a Sv. Het Hof overwoog dat dit vormverzuim tot uitsluiting van het daardoor verkregen bewijs moest leiden. De Hoge Raad oordeelde op 19 februari 2013 echter dat dit oordeel onvoldoende was gemotiveerd. Bij het bepalen van de mate van ernst van het verzuim zou het Hof niet alle relevante omstandigheden hebben meegewogen. De Hoge Raad is van oordeel dat het Hof had moeten onderzoeken of een bevoegde hulpofficier op dezelfde wijze zou hebben gehandeld als de niet bevoegde hulpofficier van justitie. Daardoor is niet duidelijk of de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad en dus nadeel heeft ondervonden. De zaak is terugverwezen naar het Hof.

De Hoge Raad maakt van deze gelegenheid gebruik om enkele algemene regels te geven over wanneer een onherstelbaar vormverzuim tot uitsluiting van het daardoor verkregen bewijsmateriaal moet leiden. Volgens de Hoge Raad dient het verkregen materiaal te worden uitgesloten van het bewijs wanneer het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM is geschonden of wanneer een zeer ernstige inbreuk wordt gemaakt op een grondrecht van de verdachte. Opgemerkt is dat een dergelijke schending of inbreuk in de thans geldende jurisprudentie niet snel wordt aangenomen. Een schending van het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer levert niet zonder meer een inbreuk op de in artikel 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces.

Als van een schending van 6 EVRM of een zeer ernstige inbreuk op een grondrecht geen sprake is, kan bewijsuitsluiting volgens de Hoge Raad in uitzonderingsgevallen ook aan de orde komen wanneer sprake is van een structureel vormverzuim waarbij autoriteiten zich onvoldoende inspannen om dit verzuim te voorkomen. De Hoge Raad verbindt in die situaties geen consequenties aan het onrechtmatig handelen door opsporingsambtenaren, tenzij de ambtenaren structureel ‘hun boekje te buiten gaan’. Wanneer hiervan sprake is maakt de Hoge Raad niet duidelijk. Wat de Raad onder structureel verstaat maakt hij evenmin duidelijk. Is daarvan sprake bij twee vormverzuimen, of bij drie of vier of moeten het er tien zijn?  Het woordenboek leert dat structureel betekent ‘met betrekking tot de opbouw van een geheel’. Geprojecteerd op het opsporingsonderzoek zou dit inhouden dat het onderzoek door vormverzuimen is opgebouwd. Toevallige of tijdelijke omstandigheden waarin vormverzuimen worden gemaakt, leveren geen structurele situatie op. Of is daarvan wel sprake indien sprake is van één onherstelbaar vormverzuim en het gehele dossier daaruit voortkomt?

Ook maakt de Hoge Raad niet ondubbelzinnig duidelijk of de structurele vormverzuimen in één zaak zouden moeten zijn geconstateerd of dat gedoeld wordt op structurele vormverzuimen in zijn algemeenheid. Met andere woorden, dient het structurele vormverzuim zaaksoverschrijdend te zijn?

Dat de Hoge Raad op zaaksoverschrijdende vormverzuimen doelt lijkt te kunnen worden gelezen in de overweging dat de enkele stelling dat zich zo’n structureel verzuim voordoet niet toereikend is om de rechter daar een onderzoek naar te laten instellen. Het ligt volgens de Hoge Raad op de weg van de verdediging om aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet. Vervolgens ligt het op de weg van het openbaar ministerie om gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden bepaald of de verantwoordelijke autoriteiten adequate maatregelen hebben getroffen om structurele verzuimen zoveel als redelijkerwijs mogelijk uit te sluiten. Het aantonen dat sprake is van structurele vormverzuimen is een uitdaging voor de verdediging, mede doordat de verdediging vooraf geen inzicht heeft in de werkwijze van de opsporingsinstanties. Het effectueren van een effectieve remedie tegen ongeoorloofd optreden door de overheid is aldus bepaald geen sinecure.

Het doel van de Hoge Raad ten aanzien van deze ‘bewijsuitsluitingsregeling’ voor vormverzuimen is wél duidelijk: de opsporingsautoriteiten dienen geprikkeld te worden om vormverzuimen te voorkomen. Een pedagogisch middel aldus. Maar dit middel heiligt het doel allerminst. Schending van artikel 6 EVRM wordt niet snel aangenomen. Dat sprake is van een inbreuk op een grondrecht evenmin. Zolang verder geen sprake is van een structureel probleem, worden vormverzuimen niet bestraft. Deze jurisprudentie in aanvulling op de thans geldende standaard jurisprudentie van de Hoge Raad bevestigt ons inziens opnieuw dat de rechtsbescherming voor de verdachte die artikel 359a Sv beoogd illusoir is.

Ook Ybo Buruma, raadsheer bij de Hoge Raad, schrijft dat als het om echt optreden in het vooronderzoek gaat, de Hoge Raad niet scheutig is met de toepassing van artikel 359a Sv. Buruma vraagt zich dan ook af of de Nederlandse wetgeving wel zo is ingericht dat tegen de vormverzuimen, die over het algemeen tevens een inbreuk op de privacy van verdachte maken, een effectieve remedie wordt geboden. In de uitspraak van het EHRM van 4 december 2008 oordeelt het Hof immers dat het nationale recht geschikte bescherming moet bieden om  inbreuken op artikel 8 EVRM te voorkomen. De Hoge Raad geeft echter met zijn jurisprudentie aan dat een inbreuk op artikel 8 EVRM slechts gevolgen heeft als er sprake is van een structureel probleem. Dit biedt ons inziens echter onvoldoende bescherming tegen inbreuken op artikel 8 EVRM. Want waarom zou een onbevoegde hulpofficier zich gehouden voelen om zich de volgende keer te weerhouden van een onrechtmatige doorzoeking als dit kennelijk door de Hoge Raad wordt gedoogd totdat de verdediging aantoont dat dit structureel gebeurt? Vind jij dat artikel 359a Sv voldoende waarborgen biedt om schendingen van de privacy te voorkomen? En denk jij dat Buruma het tij zal doen keren?

Mr. Y. Buruma, Strafrechtelijke rechtsvorming, Strafblad, maart 2013, p. 6 – 14.

24 februari 2013

#003: Slachtofferbeleid Teeven

Oud FIOD rechercheur, ex officier van justitie, crime fighter en thans Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, Fred Teeven pleit voor een grotere rol van slachtoffers in het strafproces. Dat heeft hij op de Europese dag van het Slachtoffer in een brief aan de Tweede Kamer kenbaar gemaakt. Teeven schetst in zijn brief vijf verschillende beleidsdoelstellingen:

  1. Slachtoffers moeten erkend, zorgvuldig bejegend en geïnformeerd worden;
  2. Slachtoffers en nabestaanden moeten zonder inhoudelijke beperkingen het woord kunnen doen in de rechtszaal;
  3. De privacy van het slachtoffer moet beter beschermd worden;
  4. Ondersteuning van het slachtoffer bij het te boven komen van de misdaad;
  5. Slachtoffers moeten mogelijkheden hebben tot herstel van de gevolgen, zowel financieel, praktisch als emotioneel.

Het meest opvallende element in de brief van Teeven is dat hij nog dit jaar een wetsvoorstel zal indienen om het spreekrecht van het slachtoffer te vergroten. Het spreekrecht voor het slachtoffer is in 2005 wettelijk verankerd. Een slachtoffer mag zich thans (alleen) uitlaten over hoe een misdrijf invloed heeft gehad op zijn leven. Teeven wil dit spreekrecht uitbreiden. Een slachtoffer zou zich voortaan moeten kunnen uitlaten over de strafbaarheid van de verdachte en de hoeveelheid straf die een verdachte verdient. Teeven schrijft wel de mogelijkheid te willen onderzoeken om een twee fasen proces in te stellen. In de eerste fase zal de rechter de strafbaarheid van de verdachte moeten vaststellen en in de tweede fase kan het slachtoffer zich uitlaten over de gewenste straf. Of dit überhaupt haalbaar is in het licht van de huidige bezuinigingen en werkdruk van de rechter zal moeten blijken.

Hoewel de noodzaak van erkenning van slachtoffers buiten kijf staat, is het de vraag of het strafproces het juiste platform is om genoegdoening voor het slachtoffer te vinden in de vorm van het spreekrecht. Ook is het moeilijk te begrijpen hoe het spreekrecht van een slachtoffer te verenigen is met een eventuele taak als getuige. In veel gevallen zal een slachtoffer gehoord zijn door de politie of door de rechter over het vermeende gepleegde misdrijf. Moet het slachtoffer, als hij zich in het kader van zijn spreekrecht uitlaat over de strafbaarheid van de verdachte, naar waarheid verklaren? Moet hij de eed of belofte afleggen? En wat zijn de gevolgen als blijkt dat een slachtoffer heeft gelogen in de rechtszaal? Dit zijn slechts enkele kanttekeningen die opdoemen bij het lezen van de brief van staatssecretaris. 

Ook bevinden zich nog veel lacunes in de wet als het gaat om de bescherming van de rechten van de verdachte versus de rechten van een slachtoffer. Zo wordt een slachtoffer op grond van artikel 51b Sv op diens verzoek toestemming verleend door de officier van justitie om kennis te nemen van de processtukken die voor het slachtoffer van belang zijn. De rechten van een verdachte kunnen echter flink, zo niet buitenproportioneel, geschaad worden als een slachtoffer de beschikking krijgt over processtukken. Een slachtoffer tekent immers ‘slechts’ op verzoek van de officier van justitie een geheimhoudingsverklaring. Op basis van deze verklaring mag een slachtoffer de processtukken niet aan derden verstrekken. Een slachtoffer kan er echter belang bij hebben om processtukken bijvoorbeeld aan de media ter inzage te geven. Als dit gebeurt staat de verdachte vervolgens met lege handen. De verdachte kan geen beroep doen op 359a Sv, het is immers niet het openbaar ministerie dat een vormverzuim begaat. Ondertussen kunnen bijvoorbeeld wel getuigen worden beïnvloed door het verstrekken van informatie uit het procesdossier aan de pers. Dit kan vervolgens zijn weerslag hebben op een eerlijk onderzoek ter terechtzitting. En dit is nog maar één voorbeeld van mogelijke gevolgen voortvloeiend uit de wetgeving over het spreekrecht voor het slachtoffer. Voor lief te nemen als collateral damage?

Voor de verdachte levert het verstrekken van informatie uit het procesdossier hoe dan ook een loose-loose situatie op. De verdachte die  wordt vrijgesproken is reeds een trial by media ondergaan, mede door toedoen van het slachtoffer. De veroordeelde verdachte kan slechts hopen dat de rechter in de strafmaat rekening houdt met de reeds naar buiten gebrachte informatie. De praktijk leert echter dat dergelijke media aandacht regelmatig als bewijs wordt gezien voor de geschoktheid van de rechtsorde, wat juist een strafverzwarende omstandigheid oplevert ten aanzien van de strafmaat.

Misschien moet Teeven nader onderzoek (laten) doen naar negatieve gevolgen die de rechten van het slachtoffer met zich meebrengen in het strafproces, alvorens deze rechten nog verder worden uitgebreid. Wat zij jouw ervaringen met de huidige rol van slachtoffers in het strafproces? Wat vind jij van het aangekondigde wetsvoorstel van Teeven? En hoe denk jij dat wij hier als strafrechtadvocaten het beste tegen kunnen optreden?

Loading new posts...
No more posts