#007: Toestemming staat niet gelijk aan vrijwilligheid!

Op basis van een aantal recente arresten van de Hoge Raad doemde tijdens onze vaklunch de vraag op wat onder expliciete toestemming bij bijvoorbeeld het binnentreden van een woning moet worden verstaan. Het gebrek aan een machtiging tot binnentreden levert geen vormverzuim op indien de bewoner de opsporingsambtenaren toestemming tot binnentreden heeft verleend. Of deze bewoner welbewust toestemming heeft gegeven wordt echter niet onderzocht. Hiermee slaat de Hoge Raad in de beoordeling van de vraag of toestemming is gegeven ons inziens een stap over. 

In de Algemene wet op het binnentreden (hierna: Awbi) bestaan twee mogelijkheden voor het binnentreden van een woning, zonder toestemming en met toestemming. Een schriftelijke machtiging van de (hulp)officier van justitie is vereist voor het binnentreden zonder toestemming ex artikel 2 lid 1 Awbi. Uit lid 4 van dit artikel volgt dat zonder machtiging van de (hulp)officier ook rechtmatig wordt binnengetreden indien de bewoner daartoe toestemming heeft gegeven. De Hoge Raad oordeelt in het arrest van 18 december 2012 dat opsporingsambtenaren tevens om toestemming mogen vragen voor het binnentreden van een woning als geen redelijk vermoeden van schuld bestaat. In het onderhavige geval was door het Hof vastgesteld dat toestemming tot binnentreden door de bewoner was verleend waardoor geen sprake was van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering. Wanneer sprake is van toestemming en of deze toestemming welbewust moet zijn blijkt echter niet uit het arrest.

Voorafgaand aan het vragen van toestemming dient de opsporingsambtenaar zich te legitimeren en het doel van binnentreden te vermelden. In artikel 1 Awbi is echter niet voorgeschreven dat de opsporingsambtenaar aan de bewoner de mededeling moet doen wat de gevolgen kunnen zijn van het verlenen van toestemming en dat de bewoner  kan weigeren toegang te verlenen. Toestemming impliceert vrijwilligheid, maar hoe kan sprake zijn van vrijwilligheid als een burger zijn rechten en mogelijkheden niet kent?

Volgens de Hoge Raad hoeft een aangehouden verdachte niet in de gelegenheid te worden gesteld om een advocaat te raadplegen alvorens de bedoelde toestemming in artikel 1, lid 4 van de Awbi wordt verzocht. Over het algemeen zal een burger, verdachte of niet, zich niet bewust zijn van zijn recht om toegang van een opsporingsambtenaar tot zijn woonhuis te weigeren. Een confrontatie met een opsporingsambtenaar, die zich legitimeert en het doel van binnentreden aan de bewoner kenbaar maakt, zal bij de bewoner gemakkelijk het idee oproepen dat het een plicht is hieraan mee te werken. Sterker nog, mogelijk wordt het verzoek om toestemming als courtesy van de opsporingsambtenaren ervaren, maar is de bewoner zich niet bewust van het feit dat de ambtenaren zonder de toestemming van de bewoner met lege handen staan. De mogelijkheid het verzoek te weigeren ligt niet voor de hand.

In de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens is bepaald dat een waiver of rights slechts vrijwillig, uitdrukkelijk of stilzwijgend, kan geschieden. Aangezien de Hoge Raad geen recht tot een raadsman toekent alvorens toestemming tot binnentreden wordt verleend, wordt de bewoner derhalve niet geïnformeerd over zijn rechten of procespositie. Zelfs al zou een opsporingsambtenaar mededelen dat de toegang kan worden geweigerd dan heeft een bewoner geen zicht op de vraag of dit mogelijke gevolgen met zich brengt. Om een mogelijke verdachtmaking die de weigering van de bewoner – in zijn ogen veelal – met zich brengt af te wenden, is het verlenen van toestemming de weg van de minste weerstand.

Overigens speelt deze problematiek niet alleen in het strafrecht. Zo oordeelde Hof Arnhem- Leeuwarden onlangs in een zaak dat het door de belanghebbende verleende toestemming aan de inspecteur om een taxatie uit te voeren geoorloofd was. Dit terwijl de beurt van de inspecteur om informatie aan de betreffende belastingplichtige te verzoeken voorbij is in de beroepsfase. Naar het oordeel van het Hof is echter niet gebleken dat de taxateur een dwangmiddel heeft gebruikt of anderszins ongeoorloofde druk op belanghebbende heeft uitgeoefend bij het verzoek tot binnentreden. Onder het kennelijke mom van vragen staat vrij, sluit het Hof het taxatierapport daarom niet uit van het bewijs. Uit deze uitspraak blijkt echter niet of is gesteld dat en onderzocht of de belanghebbende uitdrukkelijk is gewezen op het ontbreken van een plicht om toegang tot zijn woning te verschaffen in verband met een taxatie. Terwijl dat nu juist hetgeen is dat ons inziens onderzocht zou moeten worden. De Hoge Raad oordeelde al eens dat indien toestemming is gegeven voor een taxatie dit rapport wel mag worden gebruik als bewijs. Hof Amsterdam heeft daarop de terechte nuancering gemaakt dat een dergelijk rapport slechts als bewijs kan dienen indien de belanghebbende uitdrukkelijk is gewezen op zijn rechten en plichten en de mogelijke gevolgen van het verlenen van toestemming.

Van het verschijnen van een opsporingsambtenaar aan de voordeur gaat een bepaalde mate van dwang en druk uit. Ons inziens een ongeoorloofde mate van dwang die tot gevolg heeft dat een verleende toestemming onmogelijk vrijwillig kan worden geacht te zijn gegeven. Zoals ook recentelijk betoogd door P.T.C. van Kampen kan van toestemming slechts sprake zijn als deze vrijwillig wordt verleend.[1] Uit de feiten en omstandigheden zal moeten blijken of de bewoner zich bewust is van de mogelijkheid om binnentreden te weigeren en op de hoogte is dat dit geen verdere gevolgen heeft voor zijn rechtspositie. De Hoge Raad geeft zich geen rekenschap van deze informatievoorziening en derhalve van de vrijwilligheid van de toestemming. Als niet wordt vastgesteld of de betreffende bewoner welbewust toestemming heeft verleend, zal dit tot de conclusie moeten leiden dat sprake is van een vormverzuim ex artikel 359a Sv en een inbreuk op artikel 8 EVRM, het recht op privacy.

Vind jij dat de Hoge Raad genuanceerd genoeg is in zijn oordeel over de door een bewoner te verlenen toestemming en zal het de toets van het Europese Hof van de Rechten van de Mens doorstaan?

[1] P.T.C. van Kampen, ‘”Informed consent”, en de rechtspraak ex artikel 359a Sv, DD 2013, 15. 

Geen reacties

Plaats een reactie