26 november 2014

#090: Bestaan sprookjes dan toch?

Het recht op een raadsman bij het politieverhoor; als we de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mensen mogen geloven bestaat het echt. Ook de richtlijn die in oktober 2013 is aangenomen door de Europese Unie en de conclusie van Taru Spronken van 26 november 2013 doen geloven dat dit recht bestaat. Toch lijkt dit recht in Nederland een jaar na dato nog altijd een sprookje te zijn. Onder meer in week 49 van vorig jaar besteedden wij aandacht aan de ontwikkeling van dit recht, ingezet door de zogenaamde Salduz jurisprudentie die het recht op een raadsman voorafgaand aan het verhoor stevig op de kaart zette. Niettemin blijkt dat het recht op consultatie voorafgaand aan het verhoor ook nog de nodige aandacht behoeft. Het is aan advocatuurlijk Nederland om de opsporende instanties en de rechterlijke macht op deze Europese wetgeving en jurisprudentie te blijven wijzen en hen te blijven prikkelen die rechten te gaan waarborgen.

Hoewel het recht op een advocaat tijdens het verhoor in Nederland nog niet zonder meer geldt, is een vergelijk met het consultatierecht voorafgaand aan het verhoor en de mogelijkheid daar afstand van te doen gemakkelijk gemaakt. De verdachte kan afstand doen van zijn consultatierecht door dit uitdrukkelijk of stilzwijgend en in elk geval ondubbelzinnig kenbaar te maken daarvan afstand te doen. Maar wat betekent dit? Immers is niet iedere verdachte zich bewust van de implicaties van het doen van afstand van die rechten en doet daarvan dan vrij gemakkelijk afstand. Niet in de laatste plaats omdat zij bang zijn om kosten te maken. Hoewel menig verdachte denkt zijn rechten te kennen, blijkt in veel gevallen dat een verdachte achteraf toch graag bijstand van een advocaat had gehad zodra hijdaar fatsoenlijk over wordt geïnformeerd. Maar is het niet aan de opsporende instanties om die verdachte goed te informeren en hem er bijvoorbeeld op te wijzen dat hij recht heeft op een advocaat die onder omstandigheden wordt betaald door de overheid?

De Hoge Raad heeft onlangs geoordeeld dat niet iedere wijze van afstand doen van het recht op een advocaat afdoende is. In die zaak richtte het middel van het Openbaar Ministerie zich tegen het oordeel van het Hof dat de enkele mededeling van de verdachte dat hij ‘zijn rechten kent’ niet kan worden gekwalificeerd als het uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend, doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van zijn recht om voorafgaand aan het verhoor een advocaat te raadplegen. In die zaak is bij aanvang van het verhoor aan de verdachte medegedeeld waarvan hij werd verdacht en dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Het volgende werd gezegd:

V: Is het duidelijk dat je niet hoeft te antwoorden op onze vragen en waarover wij je wensen te horen?

A: Ja.

V: Dit eerste verhoor daar zit je advocaat niet bij heb je daar problemen mee?

A: Nee hoor ik ken mijn rechten.

V: Wil je een verklaring afleggen?

A: Ik kijk eerst wel wat jullie op tafel leggen.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk is. Het Hof heeft geoordeeld dat uit bovengenoemde verklaring van de verdachte er niet zonder meer vanuit mag worden gegaan dat de verdachte zijn rechten ook echt kent. En gelukkig maar, anders zou het consultatierecht van de verdachte gemakkelijk tot een ‘wassen neus’ verworden. Het enige pluspuntje aan dit verhoor is dat de opsporingsinstanties in ieder geval een werkelijke weergave van de verklaring van de verdachte hebben weergegeven. Niet zelden komt het voor dat een zakelijke weergave wordt gegeven van de verklaring van de verdachte waarin staat dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht om een advocaat te consulteren. Op die manier is het moeilijk om te achterhalen wat er daadwerkelijk is gebeurd en zal het veelal het woord van de verdachte tegenover het woord van de verbalisant zijn.

Wij menen dat het wenselijk is dat de opsporende instanties verdachten duidelijker wijzen op hun rechten en een waarheidsgetrouwe weergave wordt opgesteld van de zogenaamde afstandsverklaring zodat dit te controleren is. Wat vind jij? En wat is jouw ervaring met dit soort kwesties?

30 september 2014

#084: Is zwijgen goud?

Over een van de meest fundamentele rechten van de verdachte in een strafrechtelijk onderzoek is het laatste woord nog niet gezegd of geschreven; het zwijgrecht. Iedere strafrechtadvocaat heeft er dagelijks mee te maken en voor veel van hun cliënten blijkt het een worsteling er al dan niet gebruik van te maken. Want is het niet beter ‘gewoon’ uit te leggen hoe het zit? En is het niet juist verdacht om niet te antwoorden op vragen van de opsporingsautoriteiten? En zorgt het gebruik maken van het zwijgrecht niet juist ervoor dat ik word veroordeeld? Deze vragen zijn niet altijd gemakkelijk te beantwoorden voor de betrokken advocaat. In het ene geval kan ‘gewoon’ worden uitgelegd dat de verdenking op een misverstand berust en wordt naar aanleiding daarvan het strafrechtelijk onderzoek gestaakt, maar in het andere geval leidt die uitleg tot minder rooskleurige scenario’s en wordt de verklaring van de verdachte verkeerd uitgelegd. In veel gevallen zal een strafrechtadvocaat zijn cliënt adviseren zich te beroepen op zijn zwijgrecht, in ieder geval tot bekend is waar de verdenking van de cliënt precies op is gebaseerd. Eerst dan kan zorgvuldig worden beslist of wel of niet op de vragen van de opsporingsautoriteiten wordt geantwoord dan wel een schriftelijke verklaring wordt overgelegd. Wat de uiteindelijke verdenking ook is, de verdachte behoudt altijd het recht om te zwijgen. Toch blijkt het geen sinecure om een verdachte ervan te overtuigen dat spreken zilver is maar zwijgen goud. Een terechte twijfel van de verdachte?

Die twijfel lijkt in voorkomende gevallen terecht. Zo gebruikte Hof Amsterdam in een arrest van december 2012 het gegeven dat de verdachte geen antwoord had gegeven op de hem gestelde vraag als bewijs voor het ten laste gelegde. Het Hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte een auto voorhanden heeft gehad terwijl hij wist dat het – onmiddellijk of middelijk – afkomstig was uit enig misdrijf. De bewezenverklaring daarvan steunde  onder meer op de volgende passage uit het proces-verbaal van verhoor: ”(…) Vraag: we hebben je auto – een Audi kenteken [AA-00-AA] – in beslag genomen. Hoe kom je aan dit waardevolle goed? Antwoord: Ik wil daar geen antwoord op geven.” Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder overwogen dat de verdachte heeft verklaard de auto met € 15.000 geleend geld te hebben gekocht. De lening zou in de administratie van degene die het verstrekt zou hebben echter niet bekend zijn. Het Hof heeft verder overwogen dat de auto € 12.225 waard was ten tijde van de aankoop, maar dat in de periode van de aankoop bij de Belastingdienst geen gegevens van de verdachte bekend waren. Het Hof gaat er derhalve vanuit dat de verdachte in die periode geen legale inkomsten heeft gehad. De sloopwerkzaamheden of de klusjes die de verdachte af en toe zou hebben uitgevoerd zijn niet nader geconcretiseerd, zodat volgens het Hof niet aannemelijk is geworden dat de verdachte voldoende financiële middelen had om de auto te kopen. Het Hof komt tot de conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat de auto is verkregen uit enig misdrijf.

Tegen dit arrest is de verdachte succesvol in cassatie gegaan. Dat de keuze om van het zwijgrecht gebruik te maken niet kan dienen als bewijs heeft de Hoge Raad nog eens glashelder gemaakt. De Hoge Raad herhaalt de rechtsregel zoals gegeven in HR 3 juni 1997 (NJ 1997/584). De omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden kan op zichzelf, mede gelet op artikel 29 eerste lid Sv, niet aan het bewijs bijdragen. Het zwijgen van de verdachte mag in de overwegingen over het bewijsmateriaal worden betrokken indien de verdachte voor een omstandigheid, die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht, geen redelijke verklaring heeft gegeven. De bewezenverklaring van het Hof in deze zaak is volgens de Hoge Raad in strijd met deze rechtsregel waardoor de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. Daarmee volgt de Hoge Raad de conclusie van A-G Spronken. Het is aan het verwijzingshof om een oordeel over deze zaak te geven.

Dat het gebruik maken van het zwijgrecht as such niet als bewijsmiddel kan worden gebruikt is dus duidelijk. Niettemin kan onder omstandigheden het niet geven van een verklaring voor een bepaalde omstandigheid in de bewezenverklaring worden betrokken. Het is dus van belang ook op dit punt cliënten zorgvuldig voor te lichten.

Wat is jullie ervaring met deze situaties? Wordt de door de Hoge Raad gegeven rechtsregel juist toegepast of wordt het gebruik maken van het zwijgrecht in voorkomende gevallen toch als bewijsmiddel gebruikt?

24 september 2014

#083: Hoe mag de advocaat deelnemen aan het verhoor?

Op 26 november 2013 neemt advocaat-generaal Spronken een duidelijke conclusie. Spronken meent dat de uitspraak van het EHRM in de zaak Navone e.a. tegen Monaco van 24 oktober 2013 verplicht dat de verdachte naast consultatie óók recht moet hebben op bijstand tijdens het verhoor. Op 1 april 2014 oordeelt de Hoge Raad dat eerst de wetgever aan zet is om het recht op bijstand tijdens het politieverhoor te garanderen. De Hoge Raad overweegt dat de recente Richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures eerst op 27 november 2016 geïmplementeerd dient te zijn. De wetgever heeft deze oproep van de Hoge Raad serieus genomen. Inmiddels zijn twee wetsvoorstellen goedgekeurd door de Ministerraad en ter advies voorgelegd aan de Raad van State. De meest belangrijke vraag is echter: wat mag de advocaat gedurende het politieverhoor?

Op 1 juli 2008 is reeds een experiment gestart waarbij de raadsman van een verdachte bij het (eerste) politieverhoor wordt toegelaten, indien de verdachte wordt beschuldigd van het plegen van een voltooid levensdelict. Ten behoeve van dit experiment ‘raadsman bij politieverhoor’ golden een aantal uitgangspunten waaronder het experiment plaatsvond. Deze uitgangspunten betekenden kort gezegd, u mag als advocaat in de verhoorkamer zitten maar u mag op geen enkele manier contact maken met uw cliënt noch iets zeggen.

In financiële fraudezaken wordt tegenwoordig veelal de mogelijkheid geboden om bij het verhoor aanwezig te zijn. Waarschijnlijk kent u als advocaat allen de instructies: Wilt u hier plaatsnemen, u mag niks zeggen tegen de verdachte, geen oogcontact maken en doet u dat wel dan kunt u worden weggestuurd. Dit is ter voorkoming van beïnvloeding. Maar is een verdachte op zijn rechten wijzen – namelijk het recht om jezelf niet te incrimineren – beïnvloeding?

Wij moeten de eerste advocaat nog vinden die zich houdt aan deze instructies want als het in belang is van je cliënt dan laat je je horen. Maar het komt dan weleens voor dat een advocaat uit de verhoorkamer wordt gezet. De laatste instructie die je dan nog de kamer uitlopend kan geven is “Nu houd je (helemaal) je mond!”.

De hamvraag is uiteraard wat zegt het wetsvoorstel over de rol van de advocaat tijdens het verhoor. In artikel 28d, lid 1 staat niet alleen dat de advocaat het verhoor mag bijwonen maar ook dat de advocaat daaraan mag deelnemen. Dit lijkt erop alsof de advocaat een actieve rol mag aannemen. In de Memorie van Toelichting staat dat er specifieke regels moeten komen over de rol van de raadsman gedurende het verhoor. De Memorie van Toelichting lift echter al een tipje op van de sluier en stelt dat de raadsman zich terughoudend moet opstellen om de voortgang van het verhoor zo min mogelijk te verstoren en als hij zich niet aan de regels houdt dan kan hij na goedkeuring van de officier van justitie uit de verhoorkamer worden verwijderd.

In het besluit inrichting en orde politieverhoor wordt de rol van de advocaat nader uitgewerkt: Zo zit de raadsman naast de verdachte, richt hij zijn opmerkingen en verzoeken tot de verhorende ambtenaar en is de raadsman alleen aan het begin en aan het einde van het verhoor bevoegd om opmerkingen te maken of vragen te stellen. De raadsman is wel bevoegd gedurende het verhoor de verhorende ambtenaar erop opmerkzaam te maken, dat de verdachte een hem gestelde vraag niet begrijpt, dat de verhorende ambtenaar ongeoorloofde druk uitoefent of dat de fysieke of psychische toestand van de verdachte zodanig is dat deze van invloed is op het verhoor en de raadsman is bevoegd te verzoeken het verhoor voor overleg met de verdachte te onderbreken. Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel volgt dat dit verzoek slechts kan worden afgewezen als door herhaalde verzoeken de orde of de voortgang wordt verstoord. Hieruit volgt aldus dat je deze kaart in ieder geval een keer kunt inzetten. Dit staat overigens ter beoordeling van de hulpofficier van justitie en dus niet van de verhoorders zelf.

Kortom, alhoewel in het wetsvoorstel staat dat de raadsman mag deelnemen aan het verhoor wordt deze actieve term zuinig uitgelegd. Niettemin biedt het wetsvoorstel zeker kansen om op een actieve manier je cliënt bij te staan en te adviseren waar nodig, dus maak daar ook nu al gebruik van.

Hoe vind jij dat de rol van de advocaat tijdens het verhoor moet worden ingevuld?

4 december 2013

#042: Nu (r)echt (op) een advocaat bij politieverhoor?

In week 26 schreven wij over het protocol raadsman bij politieverhoor. Deze ‘best practice’ beoogt aan te geven door welke uitgangspunten de raadsman zich moet laten leiden bij de wijze waarop hij zijn rol tijdens een (politie)verhoor concreet invult. Ook besteedden wij toen aandacht aan de EU-regelgeving ten aanzien van deze kwestie. Inmiddels is op 22 oktober 2013 door de Europese Unie een richtlijn aangenomen waarin expliciet het recht van de verdachte op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor is opgenomen. In verscheidene lidstaten hebben de hoogste rechterlijke instanties reeds bepaald dat de advocaat moet worden toegelaten tot het politieverhoor op basis van de Salduz-jurisprudentie; onze zuiderburen hebben dat inmiddels zelfs wettelijk ingevoerd. Nederland heeft als één van de laatste EU-lidstaten dit recht niet gerealiseerd. Dat Nederland terughoudend is met het implementeren van Straatsburgse rechtspraak is geen geheim. Als het aan de kersverse advocaat-generaal Taru Spronken ligt dan komt daar op korte termijn verandering in.

Spronken heeft de Hoge Raad op 26 november 2013 – onder meer – geadviseerd te bepalen dat de verdachte recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens het politieverhoor. Deze zaak draait om een Amerikaanse piloot die verdacht werd van het in het bezit hebben van een vervalst paspoort. Hoewel hij tijdens het politieverhoor heeft verzocht om bijstand van een advocaat kreeg hij dat niet. Het Hof constateerde ten aanzien van deze kwestie i) dat aannemelijk is geworden dat de verdachte, ii) nadat hem de cautie was gegeven en iii) nadat hem was medegedeeld dat hij recht op aanwezigheid van een raadsman bij het verhoor en iv) nadat deze raadsman op 18 maart 2008 omstreeks 9 uur was uitgenodigd bij het verhoor van verdachte omstreeks 12.30 uur aanwezig te zijn v) de raadsman niet is verschenen. Dit is aan de verdachte medegedeeld, waarbij volgens het Hof niet aannemelijk is geworden dat een verzoek tot uitstel van het verhoor door de verdachte of door verdediging is gedaan. Het Hof concludeert dat de voor de verdachte afgelegde verklaring vrijwillig is geweest en dat niet is gehandeld in strijd met enig recht van verdachte. De verklaring kan dus als bewijs worden gebruikt.

Echter, waar het Hof aan voorbij gaat is dat het dossier ook laat zien dat de verdachte herhaaldelijk heeft aangegeven gebruik te willen maken van zijn recht een advocaat te consulteren. Uit de overweging van het Hof blijkt niet dat is onderzocht of aan de verdachte daadwerkelijk de gelegenheid is geboden voorafgaand aan zijn eerste verhoor een raadsman te consulteren. Volgens vaste jurisprudentie dient de rechter dit te onderzoeken indien een daartoe strekkend verweer wordt gevoerd. Nu het Hof dit onderzoek niet heeft gedaan, dient het middel volgens Spronken in zoverre al tot cassatie te leiden.

Maar daar laat Spronken het niet bij. Zij komt vervolgens toe aan de vraag of het recht op een advocaat tijdens het politieverhoor gelet op de recente ontwikkelingen door de Hoge Raad dient te worden aangenomen. De Hoge Raad heeft tot op heden bepaald dat dit recht uit de Salduz-jurisprudentie niet kan worden ontleend , maar slechts het recht om voorafgaand aan het verhoor een advocaat te consulteren. Spronken meent echter dat de Hoge Raad dit uitgangspunt zou moeten herzien. Het EHRM heeft in de zaak Navone e.a. tegen Monaco van 24 oktober 2013  namelijk expliciet bepaald dat de verdachte naast consultatie, óók recht moet hebben op bijstand tijdens het verhoor. Het EHRM overwoog in die zaak dat artikel 6 EVRM was geschonden nu kon worden vastgesteld dat de verdachte(n) werden onthouden van bijstand van een raadsman tijdens hun verhoor.

Ons inziens kan de Hoge Raad niet om dit arrest en de conclusie van Spronken heen. Wat denken jullie? Zal onze hoogste rechterlijke instantie deze uitspraak aangrijpen om onze jurisprudentie Straatsburg-proof te maken?

26 juni 2013

#020: ‘Anything you say can and will be used against you in a court of law’

Onlangs presenteerde de Orde van Advocaten het protocol raadsman bij politieverhoor. Deze ‘best practice’ beoogt aan te geven door welke uitgangspunten de raadsman zich moet laten leiden bij de wijze waarop hij zijn rol tijdens een (politie)verhoor concreet invult. Het protocol geeft aan dat de raadsman tijdens een (politie)verhoor in de gelegenheid moet worden gesteld zijn rol actief in te vullen indien hij dat in het belang van zijn cliënt noodzakelijk acht. Het protocol beoogt niet nieuwe normen te creëren of wettelijke normen op te rekken, toch loopt het protocol door toepassing van de Europeesrechtelijke jurisprudentie ver vooruit op het conceptwetsvoorstel van 15 april 2011 die de  rechten van de raadsman  bij een politieverhoor beter dient te waarborgen. Dit wetsvoorstel komt gezien het tijdsverloop kennelijk moeilijk van de grond. Nederland loopt daardoor ver achter op de waarborgen die Europa aan de verdachte tijdens het politieverhoor toekent. Wij zullen in deze bijdrage ingaan op enkele ontwikkelingen in Europa die Nederland kennelijk niet kan/wil bijbenen.

In het conceptwetsvoorstel met betrekking tot de rechten van de raadsman bij het politieverhoor staat dat de raadsman, op verzoek van de aangehouden verdachte, het verhoor van deze verdachte kan bijwonen, mits de verdenking een strafbaar feit betreft waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf is gesteld van zes jaar of meer. Nederland maakt de mate van rechtsbescherming dus afhankelijk van de ernst van het feit.

Artikel 6, lid 3, van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) bepaalt dat de grondrechten, zoals gewaarborgd door het EVRM, als algemene beginselen deel uitmaken van het EU-recht. Als resultante daarvan is in 2009 een richtlijn voorgesteld voor de gehele EU om gemeenschappelijke minimumvoorschriften vast te stellen voor het recht van verdachten op toegang tot een advocaat in een strafprocedure. Onlangs is op 31 mei 2013 is de ‘final compromise text’ on the Draft Directive on the right of access to a lawyer in criminal proceedings tot stand gekomen, zij het in afgeslankte vorm. Deze concept richtlijn maakt duidelijk dat ook deze ontwikkeling moet bijdragen aan een verdere voedingsbodem voor wederzijdse erkenning binnen de EU. ‘Common minimum rules should lead to increased confidence in the criminal justice systems of all Member States, which in turn should lead to more efficient judicial cooperation in a climate of mutual trust. Such common minimum rules should be established in the field of access to a lawyer in criminal proceedings.’

Het uitgangspunt in deze nieuwe concept richtlijn is dat iedere verdachte, van zijn vrijheid beroofd of niet, recht heeft op een advocaat vanaf het moment dat hen bekend is geworden verdacht te zijn van een strafbaar feit. Dit geldt niet alleen voor de aangehouden verdachte, maar ook voor de verdachte die is verzocht vrijwillig voor verhoor te verschijnen. In deze richtlijn wordt echter niet uitgegaan van een minimale wettelijke straf van zes jaar of meer, de richtlijn geldt voor alle verdachte behoudens de verdachte van licht strafbare feiten, zoals ‘minor traffic offences’. In het geval van licht strafbare feiten geldt de richtlijn alleen als de zaak voor de rechter wordt gebracht of indien de verdachte in voorlopige hechtenis zit.

Deze richtlijn regelt ook dat slechts in uitzonderingsgevallen het recht op toegang op een advocaat mag worden beperkt. Dit is het geval indien ernstige bedreiging bestaat voor de vrijheid van een persoon, of indien onmiddellijk actie nodig is ter voorkoming van ernstig nadeel voor het opsporingsonderzoek. Deze tijdelijke beperkingen moeten volgens de richtlijn aan een concrete periode zijn gebonden. Ook moet de motivering voor de beperking door een rechterlijke instantie kunnen worden getoetst. Door deze rechterlijke controle moeten de verdedigingsrechten gewaarborgd blijven.

Het recht op een advocaat geldt volgens de draft directive al voorafgaand aan een verhoor, tijdens onderzoekshandelingen waar de verdacht bij aanwezig is en gedurende het verhoor. Maar wat mag de advocaat nu doen tijdens het verhoor in Nederland? De praktijk leert dat de advocaat vaak weinig anders mag dan aanwezig zijn. Hij moet vooral z’n mond houden en het liefst achter de verdachte zitten zodat  geen gebaren gemaakt kunnen worden. In de final compromise text van de concept richtlijn staat echter dat ‘Member States should ensure that suspects or accused persons have the right for their lawyer to be present and participate effectively when they are questioned by the investigating authorities, as well as during court hearings. (…) During questioning by the investigating authorities of the suspect or accused person or in a court hearing, the lawyer may inter alia, in accordance with such rules, ask questions, request clarification and make statements, which should be recorded in accordance with national law.’ De advocaat moet aldus effectief kunnen participeren in het verhoor. De uiteindelijke tekst mag dan een compromis zijn, hier is nog wel werk aan de winkel voor de Nederlandse wetgever om de effectieve participatie van de advocaat in het verhoor te waarborgen.

Met deze onlangs verschenen concept richtlijn is het wachten op de uitbreiding van de Europese ‘rights per Miranda’. Hoewel aan deze definitieve versie van de concept richtlijn nog geen rechten kunnen worden ontleend, biedt de tekst van de richtlijn meer dan voldoende aanknopingspunten om voet aan de grond te krijgen bij de politie om effectief te participeren tijdens een verhoor. Merk jij al verandering in de houding van agenten ten opzichten van advocaten bij het politieverhoor? Op welke manier probeer jij die verandering teweeg te brengen?

Loading new posts...
No more posts