#299: Bent u gewaarschuwd?

Het zwijgrecht van de verdachte is fundamenteel in ons rechtssysteem. Als een verdachte van zijn zwijgrecht gebruik maakt dan kan dat in beginsel niet als bewijs tegen hem worden gebruikt. Dat bevestigde de Hoge Raad nog eens in het arrest van 16 september 2014, waar wij in Vaklunch #84 aandacht aan hebben besteed . In de wet is ook verankerd dat de verdachte op dit fundamentele zwijgrecht moet worden gewezen, ook door de rechter. Maar wat gebeurt er als de rechter dat niet doet?

Op basis van artikel 273, lid 2, Sv geeft de rechter de verdachte bij aanvang van de zitting ‘de cautie’. In de wet staat het als volgt: “De voorzitter vermaant de verdachte oplettend te zijn op hetgeen hij zal horen en deelt hem mee dat hij niet tot antwoorden verplicht is.” Hoewel rechters in de praktijk nog best wel eens dwingend kunnen overkomen op een verdachte als zij vragen stellen, is het voor de verdachte die van zijn zwijgrecht gebruik wil maken goed om nog eens terug te denken aan deze vermanende woorden van de rechter aan het begin van de zitting.

Hoewel de wet dus voorschrijft dat de rechter de cautie moet geven aan de verdachte, blijkt het in de praktijk voor te komen dat dit niet altijd gebeurt, dan wel dat de mededeling van de rechter niet in het proces-verbaal van de zitting terecht komt. Artikel 326, lid 1, Sv schrijft deze vastlegging in het proces-verbaal wel expliciet voor. De Hoge Raad oordeelde in het arrest van 27 november 2018 over de vraag welke gevolgen aan het ontbreken van de cautie moet worden verbonden.

De Hoge Raad overweegt dat het niet-naleven van het voorschrift om de cautie te geven bij aanvang van de zitting in de wet niet uitdrukkelijk wordt bedreigd met nietigheid van het onderzoek ter zitting. Onder verwijzing naar een niet op rechtspraak.nl gepubliceerd arrest uit 1981 (!) overweegt de Hoge Raad echter dat de strekking van het voorschrift met zich brengt dat de niet in achtneming van de bepaling nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gewezen uitspraak tot gevolg kan hebben (ECLI:NL:HR:1981:AC32100).

In de onderhavige zaak leidt het ontbreken van de cautie echter niet tot nietigheid. De nietigheid is namelijk alleen aan de orde als de verdachte hierdoor in zijn verdediging is geschaad. Hoewel aan deze verdachte geen cautie is gegeven is hij niet in zijn verdediging geschaad. De reden is dat het Hof de op de zitting afgelegde verklaring niet bij de bewijsvoering tegen de verdachte heeft gebruikt.

Hoewel deze zaak niet wordt gecasseerd is het goed dat de Hoge Raad het arrest uit 1981 weer op ieders netvlies zet, zeker nu deze niet was gepubliceerd. Schending van het fundamentele voorschrift dat de verdachte moet worden gewezen op het feit dat hij niet tot antwoorden verplicht is, kan grote gevolgen hebben. Het is raadzaam daar alert op te zijn.

Heb je vragen over het voorgaande of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl.