#541: De anticlimax die Prokuratuur heet

Vormverzuimen zijn er in alle soorten en maten. Hoewel ze met regelmaat voorkomen, is de teneur de afgelopen jaren dat het weinig zin heeft om er verweer op te voeren, omdat de kans op een bevredigende uitkomst klein is. Een recent vonnis van rechtbank Zeeland-West-Brabant is geen uitzondering op die regel. Toch besteden wij kort aandacht aan deze zaak. Het gaat namelijk om een bijzonder soort vormverzuim.

Hoe zat het ook alweer? Van een vormverzuim kan sprake zijn als politie of justitie in de opsporingsfase fouten maakt of rechten van de verdachte schendt. Als het verzuim niet meer te herstellen is, kunnen hieraan op grond van artikel 359a Sv consequenties worden verbonden. De mogelijke gevolgen zijn (van zwaarst naar minst zwaar) niet-ontvankelijkheid van het OM, bewijsuitsluiting, strafvermindering of het zonder gevolgen constateren van het verzuim.

De officier van justitie had in de zaak bij rechtbank Zeeland-West-Brabant verkeers- en locatiegegevens over de verdachte gevorderd bij een aanbieder van telecommunicatie (provider). Deze bevoegdheid heeft de officier op grond van artikel 126n Sv. In de wet staat dat de officier van justitie deze bijzondere opsporingsbevoegdheid zelfstandig kan aanwenden. In maart 2021 wees het Hof van Justitie van de EU echter het zogeheten Prokuratuur-arrest, waarin het bepaalde dat een vordering van (onder meer) dit soort gegevens alleen kan worden gedaan na toetsing door een rechter of onafhankelijke bestuurlijke entiteit. Volgens het Hof van Justitie kwalificeert het Openbaar Ministerie niet als zo’n onafhankelijke entiteit.

Naar aanleiding van het Prokuratuur-arrest heeft de Hoge Raad in april 2022 bepaald dat de officier van justitie vooraf een schriftelijke machtiging nodig heeft voor (onder andere) de bevoegdheid uit artikel 126n Sv. Met andere woorden: zonder machtiging mag het Openbaar Ministerie geen 126n-vordering doen.

In het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering plaatste de Afdeling advisering van Raad van State in mei 2022 de volgende kanttekening naar aanleiding van het Prokuratuur-arrest:

Het arrest leidt mogelijk tot inconsequenties in de voorgestelde normering van opsporingsbevoegdheden. De rechter-commissaris moet immers de inzet van de bevoegdheid tot het vorderen van verkeers- en locatiegegevens toetsen, terwijl de wet een rechterlijke toets niet voorschrijft bij vergelijkbare of mogelijk bij zwaardere bevoegdheden. De vraag rijst dan of de rechter-commissaris ook bij deze bevoegdheden zal moeten worden ingezet. Hier kan bijvoorbeeld ook worden gewezen op de (op bovengenoemde uitgangspunten gebaseerde) gedifferentieerde normering bij het onderzoek van gegevens. Uit de toelichting volgt dat er slechts in uitzonderingsgevallen sprake zal zijn van ingrijpende stelselmatigheid en dus van de inzet van een rechter-commissaris. De vraag rijst hoe deze zeldzame inzet van de rechter-commissaris bij het onderzoek van gegevens, dat in potentie een grotere inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maakt, zich verhoudt tot het Prokuratuur-arrest. Het HvJ EU acht het immers noodzakelijk dat bij het «enkele» vorderen van verkeers- en locatiegegevens wel een rechter-commissaris dient te worden betrokken.

De Afdeling signaleert terecht dat het Prokuratuur-arrest grote gevolgen kan hebben voor de opsporing. Toch is er sinds het Prokuratuur-arrest nagenoeg niets veranderd. De Hoge Raad heeft in het arrest van april 2022 weliswaar prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie, maar deze vragen zien enkel op het vorderen van verkeers- en locatiegegevens. Zoals de Afdeling terecht opmerkte, is dit een relatief lichte bevoegdheid. Als het Hof van Justitie al meent dat hiervoor een voorafgaande rechterlijke toets nodig is, zal dat zeker ook gelden voor vergelijkbare en zwaardere bevoegdheden.

Ook de wetgever ziet vooralsnog geen aanleiding om de wet te wijzigen en legt de verplichting tot voorafgaande machtiging vooralsnog niet vast. In de jurisprudentie, en ook in de zaak van rechtbank Zeeland-West-Brabant, is een duidelijke lijn te zien: sinds het Prokuratuur-arrest worden consequent vormverzuimen geconstateerd, zonder dat hier gevolgen aan worden verbonden. Het Openbaar Ministerie weet dus dat formeel een machtiging nodig is van de rechter-commissaris, maar vordert die machtiging soms niet, omdat de rechter aan deze schending toch geen gevolgen verbindt. Opvallend is overigens dat in deze jurisprudentie met grote regelmaat wordt overwogen dat de rechter-commissaris waarschijnlijk wel een machtiging zou hebben verleend als de officier daarom zou hebben verzocht. Dat is natuurlijk niet het idee achter deze waarborg.

Wat ons betreft zou er veel meer aandacht moeten zijn voor Prokuratuur-arrest en de gedachte daarachter. In feite heeft het Hof van Justitie met dit arrest immers te kennen gegeven dat de wettelijke regeling met betrekking tot de opsporing in Nederland onvoldoende waarborgen biedt voor de verdachten (in de vorm van controle op de opsporing). Het zou rechters, de wetgever en het Openbaar Ministerie sieren als zij een wat proactievere houding zouden aannemen op dit punt. In plaats daarvan gaat men door alsof het arrest nooit is gewezen.

Heb je hier vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.