#458 KPMG debacle, ronde 2

In Vaklunch #315 schreven wij over de KPMG-zaak. De zaak houdt verband met de ontwikkeling van het KPMG-gebouw, en draait met name om de vraag of een bepaalde realisatievergoeding niet in wezen een verkapte winstuitdeling is geweest voor de aannemer. Het Openbaar Ministerie stelt dat de realisatieovereenkomst en de daarop gebaseerde facturen vals zijn en de aangiften onjuist. Net als de rechtbank in eerste aanleg, spreekt het hof de verdachten in hoger beroep opnieuw vrij. Komt er nu eindelijk een einde aan deze langslepende zaak? En wat betekenen deze vrijspraken nu eigenlijk voor de destijds gesloten transactie met KPMG?

In het arrest overweegt het hof dat niet is vast te stellen dat de prijs die is betaald voor het afkopen van met name risico’s via de realisatieovereenkomst te hoog en daarmee onzakelijk is. Immers werden gedurende de ontwikkeling van het KPMG-gebouw aanvullende afspraken gemaakt over het inbouwpakket van de huurders en de daaruit voortvloeiende aanvullende werkzaamheden, risico’s en garanties. Van een winstuitkering is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake. Hieruit vloeit voort dat de realisatieovereenkomst en de daarop gebaseerde facturen ook niet valselijk zijn opgemaakt. De vrijspraken zijn wat ons betreft geheel terecht.

Opmerkelijk is dat het hof onder het kopje ‘vrijspraak’ expliciet aandacht besteedt aan de vervolgingsbeslissing van de FIOD en het Openbaar Ministerie. Overigens is de FIOD geen partij bij het nemen van een vervolgingsbeslissing, maar dat ter zijde. Het hof overweegt dat gelet op een aantal omstandigheden de vervolgingsbeslissing ‘niet onnavolgbaar’ is geweest. Onduidelijk is waarom het hof aandacht hieraan besteedt en waarom deze overweging relevant is voor een van de vragen van 348 Sv en 350 Sv.

Wij vinden de betreffende overwegingen van het hof weinig overtuigend. Het hof wijst met name op het gebrek aan schriftelijke vastleggingen en een aantal aanwijzingen in het dossier waarbij de realisatievergoeding in verband gebracht zou kunnen worden met een winstuitkering. Deze omstandigheden rechtvaardigen wellicht de start van een opsporingsonderzoek maar geenszins de vervolgingsbeslissing. Het Openbaar Ministerie heeft als magistraat een jarenlang durend opsporingsonderzoek verricht, waarom had het Openbaar Ministerie niet tot dezelfde conclusies kunnen komen als de rechtbank en nu ook het hof? Een paar omstandigheden in een uitgebreid dossier onderbouwen toch niet deze jarenlange hetze door het Openbaar Ministerie? Wij zouden ons goed kunnen voorstellen dat hierover het laatste woord nog niet is gezegd.

De vraag of de vervolgingsbeslissing onnavolgbaar is geweest is wellicht ook weer relevant voor de vraag of de destijds gesloten transactie tussen het Openbaar Ministerie en KPMG wel op rechtmatige gronden tot stand is gekomen. Deze transactie werd met veel bombarie en een uitgebreid feitenrelaas aangekondigd. Maar hoe rechtmatig is deze transactie (nog) gelet op de vrijspraken van de natuurlijke personen? Enerzijds is dit een vaststellingsovereenkomst tussen twee partijen die op vrijwillige basis tot stand is gekomen, waardoor een langslepende procedure is voorkomen. Anderzijds mag het Openbaar Ministerie alleen een transactie aanbieden als deze meent dat het een bewijsbare strafzaak is. De vraag is: als het standpunt van het Openbaar Ministerie over de bewijsbaarheid van de zaak op tunnelvisie is gebaseerd en onnavolgbaar is, hoe rechtmatig is deze overeenkomst dan? Hoewel wij ons realiseren dat het hof heeft geoordeeld dat de vervolgingsbeslissing niet onnavolgbaar was, zetten wij onze vraagtekens bij deze, naar wat het lijkt, overweging ten overvloede. In het geval de vervolgingsbeslissing onnavolgbaar was kan ons inziens gesteld worden dat deze overeenkomst nietig is omdat deze in strijd is met de openbare orde. Of dat de overeenkomst vernietigbaar is op grond van dwaling. Temeer, nu uit het arrest van het hof volgt dat voor een klein deel van de feiten het Openbaar Ministerie in hoger beroep toch tot vrijspraak heeft gerekwireerd. Hoe is het Openbaar Ministerie tot dit nieuwe inzicht gekomen? Had het Openbaar Ministerie destijds ook al tot deze conclusie moeten komen en dus geen transactie mogen aanbieden?

Uit de pers hebben wij vernomen dat het Openbaar Ministerie overweegt om in cassatie te gaan. Ons inziens zou het Openbaar Ministerie, los van de juridische overwegingen, in ieder geval vanuit humane afwegingen een eind moeten maken aan deze procedure en cassatie achterwege moeten laten.

Heb je vragen hierover of wil je van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl