#562: Met privilege komt verantwoordelijkheid

 

Rechtbank Rotterdam deed net voor kerst 2022 uitspraak in de beroepsprocedure die een betaaldienstverlener voerde tegen twee boetes die zijn opgelegd door DNB. Hoewel de uitspraak over het evenredigheidsbeginsel in relatie tot de opgelegde boete(s) zeer geschikt was voor onder de kerstboom, heeft publicatie ervan nog even op zich laten wachten. Op 15 januari jl. is het alsnog gepubliceerd. Wellicht ter inspiratie voor de goede voornemens van 2024?

De uitspraak draait om een betaaldienstverlener die sinds medio 2011 een DNB-vergunning heeft. De werkzaamheden zijn voornamelijk het faciliteren van het betalingsverkeer tussen de banken van winkeliers en ondernemers en hun klanten via een zogenaamde terminal. In het najaar van 2017 concludeerde de accountant in een audit dat op dat moment niet werd voldaan aan wettelijke verplichtingen voor de KYC-processen. Dat rapport is aan DNB voorgelegd en naar aanleiding daarvan startte DNB een toezichtonderzoek. Daarin concludeerde DNB dat verschillende overtredingen hadden plaatsgevonden.

De overtredingen houden steeds verband met gebrekkig cliëntonderzoek en het niet zorgdragen voor een systematische integriteitsrisicoanalyse (SIRA). Daarvoor legde DNB twee boetes op. De eerste boete van € 1.100.000 ziet op overtreding van artikel 3 (w) en 8(4) Wwft en artikel 10b (q) Sw jo. artikel 2 RtSW. De tweede boete bedraagt € 625.000 en is opgelegd vanwege de overtreding van artikel 3:10 (1) Wft en artikel 10 (10) Bpr. In de eerste boete zit een verhoging van 12,5 procent vanwege de volgens DNB aannemelijke “verhoogde ernst” – in de zin van artikel 2 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector – van de overtredingen.

Het meest in het oog springende verweer in de procedure die volgt, ziet op de opportuniteit en de evenredigheid van de opgelegde boetes. De betaalinstelling wijst daarbij op haar “zeer geringe rol als poortwachter”. De betaalinstelling opereert immers tussen twee banken en houdt zelf geen betaalrekeningen voor de dienstverlening. Daarbij geldt dat de betaalinstelling alleen ziet welke bedragen worden geïnd, maar zij is niet bekend met de klant die betaalt. De betaalinstelling meent dat de transacties moeten worden gemonitord en beoordeeld door de banken van de klant en van de verkoper. De toetsing door deze betaalinstelling voegt naar eigen zeggen “niets wezenlijks toe”.

De rechtbank gaat niet mee in dit verweer, in die zin dat de betaalinstelling niet aan de verplichtingen uit de Wwft, Wft en Sw zou hoeven voldoen, omdat andere instellingen dat al moeten controleren. De bevoegdheden die de vergunning van DNB met zich brengen, komen nu eenmaal met verantwoordelijkheden. Hoewel de rechtbank dat niet met zoveel woorden toelicht, zou dat ook een al te verstrekkend oordeel zijn. Immers is niet vastgesteld dat de andere banken aan hun verplichtingen voldoen. Als de betaalinstelling dat had onderzocht en had gedocumenteerd in haar dossiers, zou dat dan wel voldoende zijn geweest om aan de wettelijke verplichtingen te voldoen?

Niettemin is de rechtbank wel gevoelig voor het argument van de betaalinstelling dat haar rol als poortwachter gering is. Dat leidt niet tot vernietiging van de boetes, maar de rechtbank giet het in de sleutel van de toets of de boete in redelijke verhouding staat tot de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. De “verhoogde ernst” van de overtredingen is volgens de rechtbank niet aanwezig. Althans, DNB slaagt er niet in om de verhoogde ernst voldoende te motiveren. Volgens de rechtbank komt de ernst van de overtredingen al voldoende tot uitdrukking in de hoogte van het basisbedrag van de boetes.

Hoewel de betaaldienstverlener met het beroep op het evenredigheidsbeginsel ten doel had de boetebeschikking te laten vernietigen, ging de rechtbank daar gelet op de wettelijke bevoegdheden van DNB niet in mee. Niettemin was het verweer niet aan dovemans oren gericht. De rechtbank paste het evenredigheidsbeginsel toe in het kader van de straftoemeting. Ook deze zaak laat aldus zien dat het beginsel van evenredigheid in het bestuursrecht aan terrein wint en dat het geen “loos beginsel” is. Wat ons betreft is dat een juiste ontwikkeling. Overheidsinstanties moeten geprikkeld worden en blijven om hun beslissingen te blijven toetsen aan de beginselen van behoorlijk bestuur. Want ook de bevoegdheid van de overheid komen met verantwoordelijkheid.

Heb je vragen over straftoemeting in boetezaken, over begeleiding bij onderzoeken door financiële toezichthouders of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.