24 september 2013

#032: De geheimhouding in mediation zaken stelt niks voor!

Vorige week vroegen wij ons op vaklunch.nl af of mediation in veel bestuursrechtelijke zaken noodzakelijk is. Talloze zaken zouden immers al in een eerdere fase opgelost kunnen worden, mits de hoorplicht in artikel 7:2 Awb wordt uitgeoefend als ‘luisterplicht’. Daadwerkelijke toepassing van het hoor en wederhoor beginsel zou de procedure niet misstaan. De geheimhoudingsplicht die in een mediationovereenkomst wordt afgesproken, zou nog wel voordelen met zich kunnen brengen ten opzichte van het ‘reguliere’ hoorgesprek. Partijen kunnen openlijk met elkaar praten omdat zij er op mogen vertrouwen dat hetgeen dat wordt gezegd binnen de muren van de mediationkamer blijft. Maar kan een belastingplichtige daadwerkelijk vertrouwen op de geheimhouding van de belastinginspecteur?

In het initiatief wetsvoorstel ‘Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht´ van Tweede Kamerlid Ard van de Steur is in artikel 7:424a lid 4 BW de vertrouwelijkheid van de mediation geregeld. In dit lid staat:`Behoudens en voor zover anders voortvloeit uit de wet of uit de mediationovereenkomst is al hetgeen in een mediation aan de orde komt vertrouwelijk, tenzij het informatie betreft waarover partijen ook buiten de mediation vrijelijk zouden kunnen beschikken.`

Zorgt deze bepaling ervoor dat de belastingplichtige vrijuit kan spreken zodat tot een oplossing kan worden gekomen in het geschil? Ons inziens geeft deze bepaling geenszins een waarborg voor vertrouwelijkheid. De basiswetgeving blijft immers overeind. Indien zich aldus feiten voordoen tijdens een mediationgesprek die relevant zijn voor de belastingheffing van de betreffende belastingplichtige, dan heeft de inspecteur vergaande bevoegdheden om deze informatie op een andere manier te achterhalen. De inspecteur kan bijvoorbeeld vragen stellen aan de belastingplichtige, die hij op basis van artikel 47 AWR verplicht is te beantwoorden. De inspecteur kan ook een derdenonderzoek instellen op grond van artikel 53 AWR of simpelweg een boekenonderzoek doen. Omdat de bevoegdheden van de inspecteur ook tijdens en na de mediation blijven gelden, kan de inspecteur in wezen altijd vrijelijk beschikken over de informatie die is verkregen gedurende de mediation. En daarmee is de geheimhoudingsplicht van artikel 7:424a lid 4 BW in het belastingrecht een ‘wassen neus’.

De Belastingdienst stelde tijdens het congres ‘De toekomst van de fiscale geschiloplossing’ van de Vereniging Fiscale Mediation (VFM) dat alles wat in de mediation is besproken geheim blijft. De inspecteur zal dus naar eigen zeggen met de verkregen informatie gedurende de mediation in het achterhoofd geen boekenonderzoek instellen. Ook Ard van der Steur meende dat het natuurlijk niet de bedoeling is dat de inspecteur op basis van de mediationgesprekken gebruik zal maken van zijn wettelijke bevoegdheden om de informatie alsnog te verkrijgen. Hoewel wij blij zijn om te horen dat de intenties van de Belastingdienst correct zijn, geeft dit uiteraard geen enkele wettelijke garantie voor de belastingplichtige. Vertrouwen is in dit kader onvoldoende en het wetsvoorstel biedt derhalve onvoldoende waarborgen voor de vertrouwelijkheid van de mediation in fiscale geschillen.

Ook is voorstelbaar dat in bepaalde situaties strafbare feiten naar voren komen in een mediation. Hoewel de ambtenaar gehouden is aan de geheimhoudingsverplichting van artikel 67 AWR, kan de ambtenaar dergelijke informatie delen zolang dat in het kader van de uitoefening van de belastingwet blijft. Zou de informatie zien op andere dan fiscale feiten, dan kan de inspecteur op basis van de uitzonderingen op artikel 67 AWR, als opgenomen in artikel 43c van de uitvoeringsregeling AWR, dergelijke informatie delen met het Openbaar Ministerie. Ook hier geldt dat de mediation geen instrument is om ‘straffeloos’ strafbare feiten op te biechten en de inspecteur derhalve ontheven is van zijn geheimhoudingsplicht vanwege zijn wettelijke meldplicht.

Ook kan de situatie zich voordoen dat in een fiscale strafzaak het Openbaar Ministerie op de hoogte is van een mediationtraject in de fiscale procedure en de Belastingdienstambtenaar daarom oproept als getuige om te verklaren over hetgeen is gezegd gedurende de mediation. Ook op dat moment is de inspecteur ontheven van zijn geheimhoudingsplicht vanwege de wettelijke verplichting om naar waarheid te verklaren.

Geconcludeerd kan worden dat de vertrouwelijkheid als opgenomen in het wetsvoorstel in zoverre niets voorstelt voor fiscale mediations. De vertrouwelijkheid geldt in de ‘recht toe recht aan’ zaken, maar voor het overige moet de belastingplichtige maar vertrouwen op de vertrouwelijkheid. Doordat de geheimhoudingsplicht in het wetsvoorstel niks voorstelt vragen wij ons af of deze wetgeving aan het fiscale recht een impuls zal geven. Slechts voor de simpele zaken lijkt mediation een geschikt middel, maar volgens ons valt te prefereren dat een behoorlijk handelend ambtenaarnaar de belastingplichtige luistert en met hem in gesprek stand komt. Dat neemt niet weg dat in de praktijk blijkt dat mediation een verfrissende werking kan hebben, omdat de onafhankelijke mediator een positieve invloed heeft op de communicatievaardigheden van de inspecteur.

Wij zijn benieuwd naar jullie ervaring met mediation. Wijs jij je cliënten altijd op de mogelijkheid van mediation? Is mediation een succesvol instrument? Is informatie verstrekt tijdens de mediation wel eens ‘opgedoken’ in een andere procedure?

18 september 2013

#031: Mediation of luisterplicht?

Mediation wordt al geruime tijd toegepast in de fiscale geschiloplossing. Op verzoek van (een van de) partijen kan – indien beide partijen daar welwillend tegenoverstaan – een mediation traject gestart worden. Een onafhankelijke mediator zal de mediationbespreking(en) leiden en daaraan voorafgaand zal een geheimhoudingsverklaring door alle partijen worden getekend. De vertrouwelijkheid van het gesprek behoort te garanderen dat open kan worden gesproken over het geschil. Een ander voordeel van mediation is dat meerdere kwesties in het oplossingstraject kunnen worden betrokken. Daardoor is niet alleen de juridische kant van het geschil onderwerp van gesprek, maar kunnen ook onderliggende belangen een rol spelen. Tevens is een veel breder arsenaal aan oplossingen voorhanden dan bij de rechter. Indien een geschil wordt beslecht, volgt een vaststellingsovereenkomst (ex artikel 7:900 BW). Beide partijen staan achter het resultaat, wat een win-winsituatie impliceert. Toch komt het middel van mediation maar moeilijk van de grond. Derhalve is op 11 september 2013 een initiatief wetsvoorstel ‘Wet bevordering Mediation in het bestuursrecht’  door Tweede Kamerlid Ard van de Steur ingediend. 

Op vrijdag 13 september vond het congres ‘De toekomst van de fiscale geschiloplossing’ van de Vereniging Fiscale Mediation (VFM) plaats. Allereerst kwam daar de vraag aan de orde, wat brengt het wetsvoorstel voor nieuws? Het antwoord op die vraag is gemakkelijk: vrij weinig. Het wetsvoorstel betreft een codificatie van de bestaande praktijk. Het doel van de codificatie van mediation in de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) is met name bedoeld om het middel van mediation wettelijk te erkennen. De hoop is dat dit met zich brengt dat van mediation als geschilbeslechting meer gebruik zal worden gemaakt. Een nobel streven, maar zal de codificatie daadwerkelijk tot meer inzet van mediation leiden?
 
Op het congres ‘De toekomst van de fiscale geschiloplossing’ klonken wisselende geluiden. Het wetsvoorstel houdt met name in dat het bestuursorgaan op een actieve wijze moet communiceren met de belanghebbende. Daarnaast bepaalt artikel 22a lid 2 van het wetsvoorstel dat – in afwijking van artikel 7:12, lid 1, Awb – de inspecteur, indien hij een verzoek van de belanghebbende tot deelname aan mediation afwijst, de belanghebbende in kennis stelt van zijn redenen daarvoor. Deze afwijzing is echter geen appellabel besluit. In zoverre hangt het wetsvoorstel aan elkaar van goede bedoelingen, die slechtseen inspanningsverplichting zijn zonder enig gevolg als men zich daar niet aan houdt. Of het wetsvoorstel daarmee zal leiden tot meer awareness van de mogelijkheid tot mediation en het daadwerkelijke gebruik van mediation blijft de vraag. Dat mediation succesvol kan zijn, staat buiten kijf. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel blijkt dat 80% van de bestuursrechtelijke mediations succesvol is. Maar het wetsvoorstel houdt geen verplichting in om van mediation gebruik te maken; ook de rechter kan partijen daartoe niet verplichten. Vrijwilligheid blijft de kern van en het idee achter mediation.

Hoewel leden van de rechterlijke macht positief tegenover mediation staan, klinken ook  sceptische geluiden ten aanzien van de vrijblijvendheid van het wetsvoorstel. Een echte impuls voor het gebruik van mediation – met werkdrukverlaging als gevolg – zal pas volgen indien mediation onvermijdelijk is,  bijvoorbeeld indien het wordt ingepast in de voorfase van het beroep. Zo zou de ontvankelijkheid van het beroep afhankelijk kunnen worden gemaakt van de vraag of mediation is geprobeerd. Is dat niet het geval, dan zou het beroep niet ontvankelijk verklaard moeten worden of een andere sanctie tot gevolg moeten hebben.

Los van de vrijblijvendheid in het wetsvoorstel is een volgende vraag of mediation werkelijk iets toevoegt in het bestuursrecht. De inspecteur moet immers op basis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur altijd al op actieve wijze met de belastingplichtige communiceren en zijn beslissingen onderbouwen. Op basis van artikel 7:2 Awb heeft een ambtenaar bovendien  een wettelijke hoorplicht. Een gesprek over het onderliggende geschil zou derhalve in het belastingrecht sowieso al in een vroeg stadium tot stand moeten komen.  Het is dus de vraag of mediation wel nodig is in het bestuursrecht, want van een behoorlijk handelend overheid mag worden verwacht dat er altijd goed wordt gecommuniceerd.  Daarop volgde een diepe zucht vanuit de zaal , want wat stelt die hoorplicht nou eenmaal voor? Een veel gehoorde kreet van de inspecteur is: ‘ik heb een hoorplicht, geen luisterplicht’. Communicatie blijkt veelal eenzijdig en kan niet worden beschouwd als het sterkste punt van de Belastingdienst. Wellicht is het derhalve beter dat de voorfase efficiënter door partijen gebruikt wordt, onder het mom ‘voorkomen is beter dan genezen’.

Uiteraard kan mediation als een goed middel werken om geschillen op te lossen. Maar of het wetsvoorstel in de huidige vorm zal bijdragen aan een impuls voor de fiscale mediation, lijkt slechts een hoopvolle gedachte.  Wij vragen ons ook af of mediation in veel bestuursrechtelijke zaken noodzakelijk is of beter gereserveerd kannen worden voor die zaken waarin partijen er écht niet uit kunnen komen. Talloze zaken zouden immers al in een eerdere fase opgelost kunnen worden, mits de hoorplicht  in artikel 7:2 Awb wordt geïnterpreteerd als ‘luisterplicht’. Daadwerkelijke toepassing van het hoor en wederhoor beginsel zou de procedure niet misstaan.

Een volgend onderwerp op het congres ‘de toekomst van de fiscale geschiloplossing’ was of de afgesproken geheimhouding tussen mediation partijen nog voordelen met zich brengt ten opzichte van het ‘reguliere’ hoorgesprek. Daar zullen we volgende week aandacht aan besteden.
Wij zijn benieuwd naar jouw ervaringen met mediation. Welke voor- of nadelen ervaar jij van een mediationtraject?  En zie jij voordelen in het wetsvoorstel?

21 augustus 2013

#027: Uw geheim is (niet altijd) veilig

Over het verschoningsrecht is de laatste jaren veel ophef geweest. Het verschoningsrecht is een recht dat de privacy van degene die een geheimhouder in vertrouwen neemt waarborgt. Als de geheimhouder gevraagd wordt naar hetgeen is besproken of stukken te overhandigen, dan heeft de geheimhouder het recht zich van het geven van een antwoord of stukken te verschonen. Het verschoningsrecht garandeert aldus de vertrouwelijkheid van hetgeen wordt besproken tussen de geheimhouder en zijn vertrouweling. De gedeelde ‘geheimen’ blijven tussen vier ogen. Maar die garantie is niet absoluut. Het verschoningsrecht kan doorbroken worden wanneer zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen op grond waarvan het belang dat de waarheid aan het licht komt dient te prevaleren boven het verschoningsrecht. In twee recente arresten van de Hoge Raad komt aan de orde wat onder deze uitzonderlijke omstandigheden moet worden verstaan. Beide situaties zien op de omstandigheid dat een verschoningsgerechtigde zelf als verdachte wordt aangemerkt. Het verschoningsrecht mag immers nooit worden gebruikt om misdrijven te verhullen. In beginsel is dit natuurlijk een logische reden. Toch vragen wij ons af of het verschoningsrecht niet te makkelijk aan de kant wordt geschoven.

De Hoge Raad oordeelde op 18 juni 2013 in een beklag procedure over de inbeslagneming van notarisdossiers. De Hoge Raad stelt voorop dat het verschoningsrecht van de notaris niet absoluut is. De vraag wanneer echter sprake is van omstandigheden die als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt laat zich moeilijker beantwoorden. De Hoge Raad maakt duidelijk dat voor het oordeel dat van dergelijke omstandigheden sprake is strenge motiveringseisen gelden. Gelet op het feit dat in een dergelijk geval het verschoningsrecht doorbroken wordt, is die strenge motiveringseis ons inziens een logisch gevolg van deze inbreuk. Volgens de Hoge Raad is de enkele omstandigheid dat een notaris als verdachte wordt aangemerkt niet toereikend. De verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een notaris met bepaalde cliënten wel.

De rechtbank heeft volgens de Hoge Raad in deze specifieke zaak voldoende gemotiveerd waarom het verschoningsrecht doorbroken kon worden.  De rechtbank heeft overwogen dat de verweten gedragingen de kern van zijn beroep van notaris raakt. Vastgesteld is dat de klager wordt verdacht van onder meer het medeplegen van witwassen en het medeplegen van valsheid in geschrift met betrekking tot authentieke akten. De Rechtbank heeft overwogen dat deze feiten als een zeer ernstig misdrijf moeten worden aangemerkt. Nader onderzoek naar de verdenking is echter niet nodig. De Hoge Raad merkt daar over op dat in een dergelijke procedure kan ‘slechts beperkte mate worden onderzocht in hoeverre de jegens de verschoningsgerechtigde geformuleerde verdenking gegrond is’.

In week 14 beargumenteerden wij al waarom ons inziens de marginale toetsing van de beklagprocedure in strijd is met de onschuldpresumptie. In het geval van een verschoningsgerechtigde wordt de marginale toetsing ook gehandhaafd om het verschoningsrecht aan de kant te zetten. In plaats van voor onschuldig gehouden te worden tot het tegendeel bewezen is, wordt het verschoningsrecht van de notaris zonder pardon doorbroken.

Hoewel de toetsing marginaal is, blijkt wel uit het arrest van 2 juli 2013  dat de Hoge Raad stelt dat hoge eisen worden gesteld aan de motivering. In deze zaak oordeelde de rechtbank dat gelet op de in het proces-verbaal van doorzoeking genoemde omstandigheden door de rechter-commissaris terecht is aangenomen dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan dat de in beslag genomen papieren dossiers betrekking hebben op de strafbare feiten waarvan de betreffende notaris wordt verdacht. Dit oordeel is volgens de Hoge Raad onbegrijpelijk. Dit gelet op het feit dat het proces-verbaal waar naar wordt verwezen niet vermeld wat de inhoud is van de inbeslaggenomen dossiers, noch een aanduiding bevat van de aard van de zich daarin bevindende stukken.

Hetzelfde geldt voor de in beslag genomen digitale bestanden. Volgens de rechtbank kon redelijkerwijs geen twijfel bestaan over de vraag of de bestanden deel uitmaken van de strafbare feiten die de notaris worden verweten. Dit aan de hand van de door het opsporingsteam opgestelde lijst verdachte dossiers en transacties. Wederom oordeelde de Hoge Raad dat het proces-verbaal niet voldoende grond opleverde voor die conclusie.

Hoewel in deze casus aan de orde is of de in beslag genomen stukken gegevens bevatten die voorwerp van het vermeende strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend en de verdenking van de notaris as such niet aan de orde is, doet het arrest wel de vraag oproepen of op basis van het rapport van de KLPD waarnaar wordt verwezen voldoende zou zijn voor een verdenking van de notaris welke het verschoningsrecht kan doorbreken. De samenvatting in het arrest is geen limitatieve opsomming van de conclusies en/of waarnemingen van de KLPD. De conclusies zijn in het arrest niet nader onderbouwd met stukken en kunnen aldus niet op waarheid gecontroleerd worden door niet betrokken partijen. Wel is een passage uit een tapgesprek opgenomen waarin de verdachte over een andere notaris zegt ‘knettergek’ te zijn mee te werken. Er wordt ‘gekloot’ en ‘geschoven’ met koopaktes. Is een dergelijk tapgesprek voldoende voor een verdenking zonder nader onderzoek? Wij mogen toch hopen van niet.

Wat is jullie ervaring met beklagprocedures waar het verschoningsrecht van een geheimhouder op het spel staat? Worden verschoningsgerechtigde naar jouw mening te snel in het verdachte bankje geduwd om het verschoningsrecht te kunnen doorbreken? En worden de motiveringseisen voldoende nageleefd of wordt een verdenking van een strafbaar feit en de mate van ernst daarvan gemakkelijk aangenomen?

 

10 juli 2013

#022: Leuker kunnen ze het niet maken, wel steeds makkelijker…

Onlangs stelde het Landelijk Overleg van Voorzitters van de Strafsectoren (LOVS) de  handreiking beklag  beschikbaar op rechtspraak.nl. Deze handreiking is opgesteld naar aanleiding van de overzichtsbeschikking van de Hoge Raad van 28 september 2010. De Hoge Raad heeft deze beschikking afgegeven omdat is gebleken dat in een aantal opzichten in de praktijk onvoldoende duidelijkheid bestaat over de beoordeling van de klaagschriftprocedure ex artikel 552a Sv tegen in beslag genomen voorwerpen op grond van artikel 94, dan wel 94a Sv. In dit standaardarrest benadrukt de Hoge Raad het summiere karakter van de procedure en stelt dat ‘van de rechter niet gevergd kan worden ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak of ontnemingsprocedure te treden. Daarvoor is in de beklagprocedure geen plaats, omdat ten tijde van een dergelijke procedure veelal het dossier zoals dat uiteindelijk aan de zittingsrechter in de hoofd- of ontnemingszaak zal worden voorgelegd, nog niet compleet is en omdat voorkomen moet worden dat de beklagrechter vooruitloopt op het inde hoofd- of de ontnemingszaak te geven oordeel’[1].

In week 14 hebben wij beargumenteerd waarom ons inziens de marginale toetsing van de beklagprocedure in strijd is met de onschuldpresumptie. In deze bijdrage zullen wij nagaan of de ‘handreiking beklag’ nieuwe inzichten geeft.

De ‘handreiking beklag’ stelt dat het summiere karakter van de raadkamerprocedure inhoudt dat de toetsingsmaatstaven tegen een ex artikel 94 Sv gelegd beslag zijn, i) het oordelen of het belang van strafvordering het voortduren van het beslag vordert en als dat niet het geval is ii) het gelasten van de teruggave van het in beslag genomen voorwerp aan de beslagene, tenzij een ander rechthebbende is. Het belang van strafvordering kan zich op verschillende manieren verzetten tegen teruggave van het in beslaggenomen voorwerp. Dat is in ieder geval zo wanneer de in beslag genomen voorwerpen kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen. Ook verzet het belang van strafvordering zich tegen teruggave indien het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter de verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer van het voorwerp later zal bevelen.

De toetsingsmaatstaf in geval van beslag ex artikel 94a Sv – indien het klaagschrift is ingediend door degene tegen wie het strafvorderlijk onderzoek is gericht – is i) of ten tijde van de beslissing sprake was van en verdenking van of veroordeling wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en ii) of zich het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan de verdachte een verplichting tot betaling van een geldboete dan wel de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen.

Beide toetsingskaders vragen van de rechter om in de toekomst te kijken en indien het ‘niet hoogst onwaarschijnlijk’ is dat de rechter in de hoofdprocedure in het nadeel van de verdachte zal oordelen, het beklag ongegrond te verklaren. Gelet op het feit dat de raadkamer slechts de onderzoeksresultaten à charge ziet, immers heeft de verdediging in het beklagstadium veelal (nog) niet de mogelijkheid gehad om onderzoekshandelingen à décharge te (laten) verrichten, is het voor de verdediging buitengewoon moeilijk om de raadkamer ervan te overtuigen dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat een veroordelend vonnis zal volgen. Immers, een belastende interpretatie van voorhanden bewijsmateriaal druipt van het onderzoek à charge af.

Uit de LOVS richtlijnen, alsook  uit de rechtspraak blijkt dat de verdediging van goede huize moet komen om te bewerkstelligen dat het beklag gegrond wordt verklaard. Het toetsingskader is marginaal en het feit dat de raadkamer veelal meegaat in het standpunt van het Openbaar Ministerie maakt dat het Openbaar Ministerie zich gemakkelijk van beklag procedures lijkt af te maken. 

Toch komt het Openbaar Ministerie niet overal mee weg en werd het Openbaar Ministerie door Rechtbank Overijssel op 26 juni jl. op de vingers getikt. Het Openbaar Ministerie liep in deze zaak ten aanzien van de voortvarendheid van de behandeling van de zaak ‘de kantjes er vanaf’. De Rechtbank maakte daar korte metten mee en oordeelde dat ‘dat de zaak nog immer niet is ingeschreven op het parket. Op welke wijze ten parkette controle plaatsvindt op de voortgang van de zaak is om die reden onduidelijk. In casu betreft het een zeer eenvoudige zaak met een uiterst summier proces-verbaal. Gelet op die omstandigheid én op het ontbreken van een parketnummer lijkt het erop dat – nu de zaak nog steeds stilligt – er geen enkele controle plaatsvindt. Het openbaar ministerie heeft gesteld dat het belang van strafvordering zich tegen teruggave verzet, met als onderbouwing dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de verbeurdverklaring van de auto zal bevelen. Nu een jaar na het geconstateerde feit er nog geen sprake is van een zittingsdatum en er op dit moment zelfs nog geen inschrijving van de zaak heeft plaatsgevonden, kan niet gezegd worden dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de verbeurdverklaring zal bevelen’.

Hoewel het in de meer omvangrijke zaken gebruikelijk(er) is dat het enige tijd duurt alvorens de zaak behandeld zal worden, laat een dergelijke uitspraak zien dat de Rechtbank wel ingrijpt als het Openbaar Ministerie het ‘te bont’ maakt. Reden te meer om de ‘ondergewaardeerde’ beklagprocedure te benutten. Daarbij kan de handleiding van het LOVS nuttig zijn, om te voorkomen op procedurele gronden ‘de mist in te gaan’. In die zin maakt de handleiding het procederen makkelijker. Hoewel de handleiding geen nieuwe aanknopingspunten geeft die de procedure leuker maken of meer rechtsbescherming voor de beslagene zouden bieden, zou de handleiding men er  geenszins van moeten weerhouden beklag in te stellen. Gezien de gevolgen die beslaglegging kan hebben op een verdachte, mogen wij ons niet neerleggen bij ondermaatse rechtspraak inzake beklagprocedures.

In welke situaties vind jij dat de rechtsbescherming in beklagprocedures ondermaats is? En welke successen heb jij behaald in beklagprocedures, die relevant voor je collega’s kunnen zijn?

[1] Zie r.o. 2.2.

 

26 juni 2013

#020: ‘Anything you say can and will be used against you in a court of law’

Onlangs presenteerde de Orde van Advocaten het protocol raadsman bij politieverhoor. Deze ‘best practice’ beoogt aan te geven door welke uitgangspunten de raadsman zich moet laten leiden bij de wijze waarop hij zijn rol tijdens een (politie)verhoor concreet invult. Het protocol geeft aan dat de raadsman tijdens een (politie)verhoor in de gelegenheid moet worden gesteld zijn rol actief in te vullen indien hij dat in het belang van zijn cliënt noodzakelijk acht. Het protocol beoogt niet nieuwe normen te creëren of wettelijke normen op te rekken, toch loopt het protocol door toepassing van de Europeesrechtelijke jurisprudentie ver vooruit op het conceptwetsvoorstel van 15 april 2011 die de  rechten van de raadsman  bij een politieverhoor beter dient te waarborgen. Dit wetsvoorstel komt gezien het tijdsverloop kennelijk moeilijk van de grond. Nederland loopt daardoor ver achter op de waarborgen die Europa aan de verdachte tijdens het politieverhoor toekent. Wij zullen in deze bijdrage ingaan op enkele ontwikkelingen in Europa die Nederland kennelijk niet kan/wil bijbenen.

In het conceptwetsvoorstel met betrekking tot de rechten van de raadsman bij het politieverhoor staat dat de raadsman, op verzoek van de aangehouden verdachte, het verhoor van deze verdachte kan bijwonen, mits de verdenking een strafbaar feit betreft waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf is gesteld van zes jaar of meer. Nederland maakt de mate van rechtsbescherming dus afhankelijk van de ernst van het feit.

Artikel 6, lid 3, van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) bepaalt dat de grondrechten, zoals gewaarborgd door het EVRM, als algemene beginselen deel uitmaken van het EU-recht. Als resultante daarvan is in 2009 een richtlijn voorgesteld voor de gehele EU om gemeenschappelijke minimumvoorschriften vast te stellen voor het recht van verdachten op toegang tot een advocaat in een strafprocedure. Onlangs is op 31 mei 2013 is de ‘final compromise text’ on the Draft Directive on the right of access to a lawyer in criminal proceedings tot stand gekomen, zij het in afgeslankte vorm. Deze concept richtlijn maakt duidelijk dat ook deze ontwikkeling moet bijdragen aan een verdere voedingsbodem voor wederzijdse erkenning binnen de EU. ‘Common minimum rules should lead to increased confidence in the criminal justice systems of all Member States, which in turn should lead to more efficient judicial cooperation in a climate of mutual trust. Such common minimum rules should be established in the field of access to a lawyer in criminal proceedings.’

Het uitgangspunt in deze nieuwe concept richtlijn is dat iedere verdachte, van zijn vrijheid beroofd of niet, recht heeft op een advocaat vanaf het moment dat hen bekend is geworden verdacht te zijn van een strafbaar feit. Dit geldt niet alleen voor de aangehouden verdachte, maar ook voor de verdachte die is verzocht vrijwillig voor verhoor te verschijnen. In deze richtlijn wordt echter niet uitgegaan van een minimale wettelijke straf van zes jaar of meer, de richtlijn geldt voor alle verdachte behoudens de verdachte van licht strafbare feiten, zoals ‘minor traffic offences’. In het geval van licht strafbare feiten geldt de richtlijn alleen als de zaak voor de rechter wordt gebracht of indien de verdachte in voorlopige hechtenis zit.

Deze richtlijn regelt ook dat slechts in uitzonderingsgevallen het recht op toegang op een advocaat mag worden beperkt. Dit is het geval indien ernstige bedreiging bestaat voor de vrijheid van een persoon, of indien onmiddellijk actie nodig is ter voorkoming van ernstig nadeel voor het opsporingsonderzoek. Deze tijdelijke beperkingen moeten volgens de richtlijn aan een concrete periode zijn gebonden. Ook moet de motivering voor de beperking door een rechterlijke instantie kunnen worden getoetst. Door deze rechterlijke controle moeten de verdedigingsrechten gewaarborgd blijven.

Het recht op een advocaat geldt volgens de draft directive al voorafgaand aan een verhoor, tijdens onderzoekshandelingen waar de verdacht bij aanwezig is en gedurende het verhoor. Maar wat mag de advocaat nu doen tijdens het verhoor in Nederland? De praktijk leert dat de advocaat vaak weinig anders mag dan aanwezig zijn. Hij moet vooral z’n mond houden en het liefst achter de verdachte zitten zodat  geen gebaren gemaakt kunnen worden. In de final compromise text van de concept richtlijn staat echter dat ‘Member States should ensure that suspects or accused persons have the right for their lawyer to be present and participate effectively when they are questioned by the investigating authorities, as well as during court hearings. (…) During questioning by the investigating authorities of the suspect or accused person or in a court hearing, the lawyer may inter alia, in accordance with such rules, ask questions, request clarification and make statements, which should be recorded in accordance with national law.’ De advocaat moet aldus effectief kunnen participeren in het verhoor. De uiteindelijke tekst mag dan een compromis zijn, hier is nog wel werk aan de winkel voor de Nederlandse wetgever om de effectieve participatie van de advocaat in het verhoor te waarborgen.

Met deze onlangs verschenen concept richtlijn is het wachten op de uitbreiding van de Europese ‘rights per Miranda’. Hoewel aan deze definitieve versie van de concept richtlijn nog geen rechten kunnen worden ontleend, biedt de tekst van de richtlijn meer dan voldoende aanknopingspunten om voet aan de grond te krijgen bij de politie om effectief te participeren tijdens een verhoor. Merk jij al verandering in de houding van agenten ten opzichten van advocaten bij het politieverhoor? Op welke manier probeer jij die verandering teweeg te brengen?

11 juni 2013

#018: ‘Het bewijsverkrijgingsbevel, steen der (be)wijzen?’

De Europese grenzen vervagen en de wederzijdse erkenning op het gebied van strafrecht gaat steeds verder. Zo wordt aan ons Wetboek van Strafvordering vanaf 1 juli 2013 weer een heel aantal 552 artikelen toegevoegd. Dit is het resultaat van de implementatie van het Europees bewijsverkrijgingsbevel. Op 21 maart 2013 is bij koninklijk besluit bepaald dat de wet van 13 december 2012 strekkende tot implementatie van het kaderbesluit betreffende het Europees bewijsverkrijgingsbevel in werking zal treden met ingang van 1 juli 2013. Het bevel kan worden ingezet om voorwerpen, documenten en gegevens in strafprocedures te verkrijgen. Wanneer bijvoorbeeld in de loop van een opsporingsonderzoek blijkt dat zich in een andere EU-lidstaat bewijsmateriaal bevindt, is de medewerking van die andere lidstaat vereist. Dit wetsvoorstel beoogt de bestaande procedures, die zijn gebaseerd op instrumenten inzake wederzijdse rechtshulp, te vervangen.

Ter implementatie van deze Europese wetgeving zullen de artikelen 552ww tot en met 552hhh worden toegevoegd aan het Wetboek van Strafvordering. De titel over Wederzijdse Erkenning wordt daar mee uitgebreid en nadert met rasse schreden. Weet jij al precies welke gevolgen deze nieuwe wetgeving heeft?

Het nieuwe artikel 552ww lid 1 Sv bepaalt de reikwijdte van het Europese bewijsverkrijgingsbevel. Het moet gaan om het verkrijgen van voorwerpen, bescheiden of gegevens die zich op Nederlands grondgebied bevinden of, in het geval van elektronische gegevens, om gegevens die naar Nederlands recht toegankelijk zijn. Het gaat hierbij slechts om stukken en gegevens die de waarheidsvinding kunnen dienen. Het gaat tevens om het verzamelen van reeds bestaand bewijs. Het ziet aldus niet op het vergaren van toekomstig bewijs zoals het horen van verdachten of getuigen of het opnemen van telecommunicatie. Overigens sluit het derde lid van het artikel uit dat opgeslagen of vastgelegde gegevens in de zin van artikel 126la – de historische verkeersgegevens die zijn opgeslagen bij telecomaanbieders – kunnen worden verkregen op basis van dit nieuwe artikel. Maar het wordt bijvoorbeeld met dit nieuwe bewijsverkrijgingsbevel wel uitermate gemakkelijk om bedrijfsadministratie te verkrijgen. Dit is mits de andere betreffende Europese lidstaat het kaderbesluit eveneens heeft geïmplementeerd.

Voor het Europese bewijsverkrijgingsbevel moet gebruik worden gemaakt van een standaardformulier dat is opgenomen in de bijlage bij het kaderbesluit. Het lijkt daarmee alsof met de invoering van het bewijsverkrijgingsbevel de aangezochte staat niet heel veel meer anders kan dan het controleren of de kruisjes op het bewijsverkrijgingsbevel formulier juist zijn geplaatst. Zo komt bijvoorbeeld de verlofprocedure ex artikel 552p Sv te vervallen indien een bewijsverkrijgingsbevel is uitgevaardigd. De regeling voorziet, ondanks een daartoe ingediend amendement, niet in een procedure waarin de rechtbank toestemming moet verlenen aan de rechter-commissaris om bewijs af te geven aan de officier van justitie. Kort gezegd is de reden hiervoor dat een dergelijke afzonderlijke verlofprocedure zich niet goed verhoudt met het beginsel van wederzijdse erkenning dat ten grondslag ligt aan de samenwerking op basis van een Europees bewijsverkrijgingsbevel.

Belanghebbenden kunnen zich wel beklagen over het  uitvaardigen van het Europees bewijsverkrijgingsbevel. De artikelen 552a en 552d, eerste lid, Sv zijn van toepassing. Het kwaad is dan echter veelal al geschied. De wet voorziet namelijk niet in een regeling op basis waarvan de verdachte automatisch kennis krijgt van het feit dat een bewijsverkrijgingsbevel is uitgevaardigd. De verdachte komt daar in sommige situaties pas achter nadat het bewijs is verkregen.

Artikel 552yy Sv voorziet in een opsomming van weigeringsgronden. In het eerste lid zijn de verplichte weigeringsgronden opgenomen en in het tweede lid de facultatieve weigeringsgronden. Onderdeel a beschermt terecht het ne bis in idem beginsel. Maar onderdeel b en c creëren ons inziens eigenlijk alweer een schijn weigeringsgrond. Sub b en c van dit artikel doen immers vermoeden alsof sprake moet zijn van dubbele strafbaarheid, echter dit wordt drastisch ingeperkt door het derde lid van artikel 552yy Sv. Bepaald is namelijk dat de dubbele strafbaarheid niet geldt voor feiten en soorten van feiten genoemd in de lijst als vermeld in artikel 14 van het kaderbesluit nr. 2008/978/JBZ en als op dat feit naar het recht van de uitvaardigende lidstaat een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste drie jaren is gesteld. Daarbij zij opgemerkt dat Nederland hierbij in beginsel moet uitgaan van hetgeen is aangekruist op het standaardformulier. Staat op het formulier een lijstfeit van artikel 14 van het kaderbesluit aangekruist dan vervalt de weigeringsgrond van dubbele strafbaarheid.

Hoewel de weigeringsgronden aldus doen vermoeden dat sprake is van rechtsbescherming, resulteert deze nieuwe regeling er juist in dat de rechtsbescherming van de verdachte ver op de achtergrond wordt geplaatst. Zo vindt geen rechterlijke toets plaats van de gronden waarop een bevel wordt uitgevaardigd, voordat een Europees bewijsverkrijgingsbevel ten uitvoer wordt gelegd. Een proportionaliteits- en subsidiariteitstoets vinden aldus ook niet plaats.

Onder het mom van ‘elk nadeel heb zijn voordeel’ wijzen we jullie ook graag op de voordelen van het bewijsverkrijgingsbevel. Want belastend bewijs wordt door het bevel zonder veel omhaal te voorschijn getoverd, maar ook ontlastend bewijsmateriaal wordt voor een verdachte gemakkelijker toegankelijk. Op grond van artikel 182 Sv kan een verdachte een rechter-commissaris verzoeken om een Europees bewijsverkrijgingsbevel uit te vaardigen om zo de gewenste ontlastende voorwerpen of gegevens uit het buitenland te verkrijgen.

Overigens, mogelijk worden de Europese grenzen in de toekomst nog vager.  In 2010 is een initiatief voor een richtlijn betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken ingediend. Dit voorstel beoogt alle mogelijke vormen van bewijsverkrijging te omvatten met inbegrip van die vormen van bewijsverkrijging die onder het onderhavige kaderbesluit vallen. Dat betekent dat de ingediende ontwerprichtlijn mede beoogt het onderhavige kaderbesluit te vervangen. Het onderzoeksbevel reikt veel verder dan het bewijsverkrijgingbevel. Op basis daarvan zou bijvoorbeeld het aftappen van telefoongesprekken en het volgen van het gebruik van internet onderzocht kunnen worden. Onduidelijk is nog op welke termijn een dergelijke regeling formeel zal worden vastgesteld.

Wat vinden jullie van de ontwikkeling in de grensoverschrijdende mogelijkheden in strafrechtelijke procedures? En op welke wijze zien jullie mogelijkheden om je cliënt effectief bij te staan in dergelijke situaties?

 

3 april 2013

#008: De marginale toetsing in beklagzaken is in strijd met onschuldpresumptie

Op de voet van artikel 94 Wetboek van Strafvordering (Sv) kan beslag worden gelegd op alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen. Verder zijn vatbaar voor inbeslagneming alle voorwerpen waarvan verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer kan worden bevolen. Op basis van artikel 94a Sv kunnen voorwerpen die aan de verdachte toebehoren en die op grond daarvan verhaal kunnen bieden voor een redelijkerwijs te verwachten geldboete of ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in beslag worden genomen.

De beslagene heeft de mogelijkheid om over de inbeslagneming zijn beklag te doen. Op basis van artikel 552a Sv kan de verdachte – of een andere belanghebbende – bij de raadkamer klagen over de inbeslagneming. De raadkamer beslist over het beklag door een marginale toetsing. De klacht wordt daarbij centraal gesteld en de beklagrechter onderzoekt of de formaliteiten in acht zijn genomen.

Uit de jurisprudentie blijkt dat de raadkamer het beslag marginaal toetst. De door artikel 552a Sv aan de klager geboden rechtsbescherming blijkt niet al te stevig. Illustrerend is de uitspraak van de Hoge Raad van 30 oktober 2012. In deze zaak speelde met name de vraag in hoeverre de beklagrechter verantwoordelijkheid heeft voor de volledigheid van de relevante processtukken. In het betreffende beklagdossier ontbraken in deze zaak formele stukken betreffende het beslag, zoals machtigingen van de rechter-commissaris en processen-verbaal van beslaglegging. Het dossier van het openbaar ministerie lag bij de rechter-commissaris, de verdediging beschikte echter wel over (een deel van) het strafdossier.

De verdediging was in de betreffende zaak niet in staat aan te geven welke stukken ontbraken in het beklagdossier en meent dat het openbaar ministerie moet aangeven wat in beslag is genomen, wanneer het beslag is gelegd en wat de grondslag van dat beslag is. Het openbaar ministerie wil enkel als de rechtbank hem dat opdraagt meer stukken in het geding brengen. De rechtbank oordeelt dat aan het verweer van de verdediging ten aanzien van het incomplete dossier voorbij kan worden gegaan, nu de verdediging niet om specifieke stukken heeft gevraagd. De raadkamer heeft beslist op basis van de beschikbare stukken. Daarbij meent de raadkamer vrij te zijn kennis te nemen van het procesdossier dat zich bij de rechter-commissaris bevindt. Daarnaast had het voor de hand gelegen dat de raadsman de gewenste stukken gespecificeerd zou hebben opgevraagd bij de officier van justitie. De Hoge Raad ziet in de overweging van de rechtbank geen reden tot cassatie.

In een ander arrest van eveneens 30 oktober 2012 oordeelde de Hoge Raad dat de raadkamer ook op basis van een onvolledig dossier mocht beslissen. In deze zaak ontbrak in het dossier de vereiste machtiging van de rechter-commissaris voor het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO). Klager vond dat hij was getroffen in zijn door de beginselen van behoorlijke procesorde beschermde belangen. De raadkamer had immers na sluiting van het onderzoek ter zitting informatie ingewonnen bij de rechter-commissaris over de (al dan niet) verleende machtiging tot het instellen van een SFO. Klager is niet meer in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de aldaar verkregen informatie. De behandeling van het klaagschrift heeft aldus plaatsgevonden op basis van een incompleet dossier en zonder hoor en wederhoor. De Hoge Raad blijft ook in deze zaak bij de leer dat het summiere karakter van het onderzoek in raadkamer met zich brengt dat de omstandigheid dat de rechtbank over een beperkt dossier beschikt niet op voorhand opheffing van het beslag rechtvaardigt. 

Sommige juristen zijn de mening zijn toegedaan dat – in een tijd waarin rechters en raadsheren hun handen vol hebben aan de hoofdzaken – veel te zeggen is voor het stellen van niet al te hogen eisen aan de procesvoering bij het afdoen van bijzaken als beklag over inbeslagneming[1]. Echter, miskend wordt de mogelijke impact die een inbeslagneming – van bijvoorbeeld de bedrijfsvoorraad van een onderneming – heeft op het verdere verloop van een strafrechtelijke procedure. Inbeslagneming van goederen voor onbepaalde tijd op de grond dat het niet ‘hoogst onwaarschijnlijk is’ dat de strafrechter later tot een verbeurdverklaring of ontneming zal oordelen, maakt veelal een grote inbreuk op de liquiditeit van een onderneming. Dit met alle mogelijke gevolgen van dien voor de onderneming en de werknemers. De onderneming wordt effectief al gestraft terwijl van een strafrechtelijke veroordeling nog geenszins sprake is.

Niet alleen de liquiditeitspositie van een onderneming kan door beslag worden beperkt. Het leggen van beslag op bijvoorbeeld de bankrekeningen van een natuurlijk persoon beperkt deze beslagene, jegens wie nog altijd alleen maar een verdenking is gerezen, op alle mogelijke manieren. Dit heeft effect op het privéleven van de beslagene, maar ook op de rechtsbijstand die de beslagene kan inroepen. Niet iedere verdachte beslagene komt in aanmerking voor een toegevoegde rechtsbijstand. De verdachte op wiens bankrekeningen beslag is gelegd, maar tegelijkertijd niet voor een toevoeging in aanmerking komt, valt zogezegd tussen “wal en schip”.

Met het oog op dergelijke mogelijke gevolgen is het de vraag of een marginale toetsing – in bepaalde gevallen zelfs op een onvolledig dossier – deze gevolgen kan dragen en niet in strijd is met de onschuldpresumptie. We leven in een tijd waarin rechters en raadsheren hun handen vol hebben aan de hoofdzaken. Maar niet vergeten mag worden wat voor een invloed een beslag kan hebben op een persoon of onderneming. Hier past ons inziens een marginale toetsing geenszins bij. Wat vind jij, geeft de beklagprocedure voldoende rechtsbescherming aan de (verdachte) beslagene? En is het terecht dat aan de procesvoering bij het afdoen van beklag over inbeslagneming niet al te hoge eisen worden gesteld?

[1] Zie bijvoorbeeld noot van B.F. Keulen bij NJ 2013/129.

 

Loading new posts...
No more posts