26 november 2013

#041: Het objectief pleitbare standpunt en het lex certa beginsel

Het motto van de Belastingdienst is ‘leuker kunnen we het niet maken, wel makkelijker’. Dit motto bestaat niet voor niks. De Belastingwetgeving bestaat uit een wirwar van wetten en regels. In week 15 hebben wij uiteengezet hoe de onduidelijke regelgeving van invloed kan zijn op het begrip ‘de aanmerkelijke kans’ in het kader van het voorwaardelijk opzet begrip. Daartoe hebben wij aangevoerd dat een ‘pleitbaar standpunt’ in het Belastingrecht ervoor zorgt dat geen sprake kan zijn van een aanmerkelijke kans en dus ook niet van voorwaardelijk opzet. In dit artikel zullen wij onderzoeken of een ‘pleitbaar standpunt’ ook nog op een andere manier een rol kan spelen in het strafrecht, namelijk voor wat betreft het lex certa beginsel.

De complexiteit van de belastingwetgeving brengt met zich dat situaties kunnen ontstaan, waarin een onjuist ingenomen standpunt niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van opzet of grove schuld. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor als de Hoge Raad (nog) geen oordeel heeft gevormd over een bepaald fiscaal leerstuk en de meningen daarover in de literatuur of in de jurisprudentie uiteenlopen. Zelfs wanneer een belastingplichtige dan bewust een standpunt inneemt dat achteraf onjuist blijkt te zijn, hoeft van opzet of grove schuld geen sprake te zijn.

De strafkamer van de Hoge Raad heeft echter overwogen dat indien de rechter heeft vastgesteld dat wanneer de verdachte bij het doen van de gewraakte aangifte niet in de veronderstelling verkeerde dat de wijze waarop hij deze aangifte deed toelaatbaar was, hij geen beroep kan doen op een pleitbaar standpunt. De strafkamer van de Hoge Raad houdt aldus de subjectieve toets van het pleitbare standpunt aan. Een onwetende belastingplichtige wordt door de Hoge Raad kennelijk beschermd en een belastingplichtige met de verkeerde intenties wordt gestraft. Objectief gezien kan een ‘pleitbaar standpunt’ echter nog altijd bestaan, ook indien de betreffende casus de subjectieve toets niet kan doorstaan.

Indien de literatuur en de fiscale jurisprudentie er niet over uit zijn of of de betreffende aangifte überhaupt onjuist is, komt het lex certa beginsel om de hoek kijken. Want als een burger op basis van de wetgeving eigenlijk niet kan weten welke daden en omissies hem of haar aansprakelijk maken – los van de intenties – is de strafbepaling dan niet in strijd met artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht?

Voor zover strafbaarstellingen te onbepaald zijn, kan de rechter deze onverbindend verklaren en/of buiten toepassing laten ingevolge artikel 1 Sr. Ook artikel 7 van het EVRM en artikel 49 van het Handvest schrijven voor dat een strafbepaling voldoende bepaalbaar moet zijn. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens leidt uit artikel 7 EVRM af dat een bepaling zo moet zijn omschreven dat burgers uit de tekst van die bepaling en indien nodig uit de uitleg die de rechter aan die bepalingen geeft, kan weten welke daden en omissies hem of haar aansprakelijk maken. Enige vaagheid is onontkomelijk en strafrechtelijke aansprakelijkheid moet in de strafrecht jurisprudentie ontwikkeld kunnen worden. Dit is echter slechts toegelaten zolang die ontwikkeling redelijkerwijs kon worden voorzien en ook consistent is met de essentie van de strafbepaling, aldus het EHRM.

De Belastingdienst erkent met zijn motto dat het belastingrecht complex is. Vaak moet er geprocedeerd worden over de uitleg van bepaalde leerstukken. Indien de situatie zich voordoet dat de Hoge Raad (nog) geen oordeel heeft gevormd over een bepaald fiscaal leerstuk en de meningen daarover in de literatuur en/of de jurisprudentie uiteenlopen, dan kan moeilijk van een burger worden verwacht dat hij weet welke daden en omissies hem aansprakelijk maken. De geleerden onder ons zijn er nog niet eens uit. Als dit geval zich voordoet dan heeft dit leerstuk dus niet alleen invloed op het opzet begrip maar ook op het lex certa beginsel. Wij menen dus dat het objectieve pleitbare standpunt moet terugkeren in het strafrecht. Misschien accepteert de Hoge Raad dit objectieve leerstuk niet voor wat betreft het opzet begrip, maar in ieder geval laat de duidelijkheid van de bepaling dan te wensen over. Wellicht dat het objectieve pleitbare standpunt dus als niet-ontvankelijkheidsverweer gevoerd kan worden in het kader van het lex certa beginsel. Immers hoe hard de wetgever het ook probeert, de Belastingwetgeving is nog steeds niet duidelijk genoeg.

Heb jij al een keer dit verweer gevoerd en wat was het resultaat?

7 augustus 2013

#026: Er is rust aan het einde van de tunnel

In december 2012 werden Kamervragen gesteld over de werkdruk bij het Openbaar Ministerie naar aanleiding van klachten van advocaten. De werkdruk zou enorm zijn bij het Openbaar Ministerie. Strafzaken zouden daardoor (te) laat of zelfs helemaal niet worden behandeld, waardoor verdachten (te) lang blijven vastzitten. Een officier van justitie blijkt in de praktijk veelal onbereikbaar voor een advocaat.

Een zelfde soort bericht kwam vorig jaar uit de hoek van de fiscus toen de Belastingdienst mogelijk een deel van de bezwaarschriften ongezien wilde afdoen door deze goed te keuren. Twee recente uitspraken brachten ons op het idee van een mogelijke oplossing, een cursus voorkomen van tunnelvisie. Het voorkomen van onterechte procedures zullen zowel het Openbaar Ministerie als de Belastingdienst meer ‘lucht’ geven. Een mooie bijkomstigheid zal zijn dat (verdachte) belastingplichtigen niet ten onrechte met procedures worden geconfronteerd met alle mogelijke gevolgen van dien.

In het fiscale strafrecht zijn de AAFD-richtlijnen tot stand gekomen om de inzet van het strafrecht te beperken en slechts die zaken via het strafrecht af te doen die een maatschappelijk effect hebben. Als het aldus gaat om een vermoeden van fiscale delicten komt een aanmeldingsproces op gang dat voor de verdachte belastingplichtige met de nodige waarborgen is omkleed.[1] In zaken waarin het op het oog onduidelijk is waarom die betreffende zaak  door de aanmeldingsprocedure is gekomen en de verdachte belastingplichtige strafrechtelijk vervolgd wordt, is het echter voor de verdediging moeilijk een vinger te krijgen achter de overwegingen die aan de vervolgingsbeslissing ten grondslag liggen. De ‘ATV stukken’ – inmiddels de ‘AAFD stukken’ – zijn geen onderdeel van het procesdossier. De Hoge Raad heeft bepaald dat deze stukken in beginsel geen processtukken zijn. De Hoge Raad heeft echter ook geoordeeld dat de stukken onder omstandigheden als processtukken moeten worden aangemerkt: ‘Beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen onder omstandigheden meebrengen dat het openbaar ministerie naar aanleiding van een desbetreffend verweer gemotiveerd uiteenzet waarom het in een individueel geval in plaats van de zaak fiscaalbestuursrechtelijk af te doen, overgaat tot een strafrechtelijke vervolging (vgl. HR 5 maart 1991, LJN AB9066, NJ 1991, 694). Daartoe kan het in voorkomende gevallen vereist zijn dat stukken uit de ATV-procedure aan de strafrechter worden overgelegd.’ In die betreffende zaak achtte het Hof zich voldoende geïnformeerd omdat de indicatoren die hadden geleid tot strafrechtelijk onderzoek met betrekking tot de verdachte zich in het dossier bevonden tezamen met een uitvoerige toelichting daarop. In gevallen waarin dat niet zo is kan verzocht worden de stukken aan het dossier te laten toevoegen. De zaak laat zich dan gemakkelijk toetsen.

Dat de AAFD-richtlijnen – ook in het geval de ‘AAFD stukken’ niet aan het dossier zijn toegevoegd – daadwerkelijk rechtsbescherming bieden aan de verdachte belastingplichtige blijkt ook uit een recente uitspraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant. Het betrof een zogenaamde ‘Categorie I’ zaak, waarin de raadsman een beroep heeft gedaan op de inhoud van de AAFD richtlijnen nu sprake was van het ontbreken van één van de indicatoren uit Hoofdstuk 5. Dit was volgens de rechtbank terecht. De betreffende verdachte heeft een winkelbedrijf in juwelen en gouden sieraden. Dit gegeven maakt naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat verdachte een voorbeeldfunctie als bedoeld in de AAFD vervult. Het maakt hem immers nog niet tot een maatschappelijk aansprekend of bekend persoon. De rechtbank toetste ambtshalve of sprake was van één van de andere indicatoren, maar de rechtbank oordeelde dat dat niet het geval was. Het Openbaar Ministerie werd op basis daarvan niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. Kortom, doordat het Openbaar Ministerie in Breda kennelijk zo gebrand was op vervolging heeft deze tunnelvisie ook de nodige werkdruk met zich meegebracht.

Recentelijk heeft ook rechtbank Zeeland-West-Brabant de fiscus een tik op de vingers gegeven. In die zaken zijn de aanslagen en opgelegde boetes bij uitspraak op bezwaar door de inspecteur vernietigd. De inspecteur heeft de belanghebbende een forfaitaire proceskosten toegekend. Daartegen gaat de belanghebbende in beroep.

De rechtbank stelt ten aanzien van het verzoek om integrale proceskostenvergoeding vast dat de controlerend ambtenaren en de inspecteur zich van meet af aan hebben gebaseerd op een onjuiste uitgangspunt. Dit uitgangspunt is blijkbaar al bij de voorbereiding van de controle gehanteerd en is vóór het opleggen van de naheffingsaanslagen nimmer losgelaten. Ter onderbouwing van dit uitgangspunt heeft de inspecteur onjuist weergegeven verklaringen van derden ingebracht. Dit getuigt naar het oordeel van de rechtbank van een tunnelvisie. De werkwijze van de inspecteur is volgens de Rechtbank in verregaande mate onzorgvuldig geweest. De inspecteur heeft hoge aanslagen opgelegd, terwijl hij op dat moment had kunnen en moeten weten dat die aanslagen geen stand zouden houden. Gelet hierop bestaat naar het oordeel van de rechtbank recht op een integrale proceskostenvergoeding.

Twee voorbeelden van procedures die ten onrechte zijn opgestart. Zowel het Openbaar Ministerie als de Belastingdienst hadden zichzelf en de betrokkenen veel tijd en moeite kunnen besparen. Wellicht dat ook hieraan intern (meer) aandacht kan worden besteed. Dit zodat tijd en moeite gespaard kunnen worden en de werkdruk niet ten onrechte verder wordt opgevoerd.

Wij zijn benieuwd naar jouw ervaringen in het fiscale- en of strafrechtelijke procedures waar het overheidsapparaat onnodig wordt ingezet. Was het van meet af aan duidelijk dat het een onnodige procedure was? En wat heb je daartegen ondernomen?

[1] Zie ook Vaklunch.nl Week 17: het torentjesoverleg van het Openbaar Ministerie.

a
1 mei 2013

#012: Een leugentje om bestwil?

Bij een bewijsrechtelijk gebrekkig dossier is de ambtsedige verklaring een bruikbaar middel gebleken voor zowel de Belastingdienst als het Openbaar Ministerie om eventuele gaten op te vullen. In het fiscale recht heeft deze verklaring een vrije bewijswaarde. In het strafrecht heeft het ambtsedige proces-verbaal van een opsporingsambtenaar een bijzondere bewijswaarde aangezien volgens artikel 344 lid 2, Wetboek van Strafvordering, het ten laste gelegde feit door de rechter kan worden aangenomen op basis van één proces-verbaal van een opsporingsambtenaar. Maar is dit vertrouwen in de ambtsedige verklaringen en processen-verbaal nog wel gerechtvaardigd?

De afgelopen tijd dook de ambtsedige verklaring zowel in de straf- als in de fiscaalrechtelijke jurisprudentie op. In fiscalibus is de ambtsedige verklaring een bekend fenomeen in gevallen waarin de inspecteur niet is geslaagd aannemelijk te maken dat een aanslag voor een bepaalde datum ter post is bezorgd. Geregeld wordt een verklaring overlegd waarin een ambtenaar ten aanzien van een grote hoeveelheid poststukken verklaart dat deze voor een bepaalde datum zijn verzonden. De vraag die meteen rijst is hoe een ambtenaar nog kan weten dat al die stukken op dat moment zijn verstuurd, terwijl geen verzendadministratie is bijgehouden? Dit lijkt simpelweg een onmogelijke opgave.

Hof Den Bosch maakt in de uitspraak van 27 mei 2011 korte metten met de bewijswaarde van de ambtsedige verklaring van een productiecoördinator van de Belastingdienst. Hof Den Bosch oordeelt geen waarde te kunnen hechten aan de betreffende ambtsedige verklaring, voor zover deze ‘al niet meinedig’ zou zijn. Het hof overweegt dat de verklaring dat de betreffende aanslag op een bepaald moment is verzonden niet kan zijn gebaseerd op de overgelegde stukken en dat ook niet aannemelijk is dat de ambtenaar zijn verklaring heeft gebaseerd op een herinnering van een fysieke waarneming van de verzending van de betreffende aanslag. Een zorgvuldigere werkwijze zou de Belastingdienst aldus niet misstaan.

In november 2012 kreeg ook Rechtbank Breda een zaak voor de kiezen waarin de vraag speelde of een poststuk door de Belastingdienst was verzonden. Het betrof dit maal een aanmaning tot het doen van aangifte, waarvan de belanghebbende betwistte die te hebben ontvangen. Een medewerker van de Belastingdienst heeft een ambstedige verklaring opgesteld waarin hij verklaart dat de aanmaning op een zeker moment is verzonden. Deze is door de belanghebbende op een zeker moment verkregen en bij zijn beroepschrift overgelegd. Ter zitting volgt een nieuwe ambtsedige verklaring van een andere medewerker. Deze medewerker verklaart dat uit het systeem van de Belastingdienst zou blijken dat de aanmaning inderdaad ter post is aangeboden, maar deze medewerker meent dat het een week later is dan zijn collega eerder had verklaard. De Rechtbank oordeelt dat de twee ambstedige verklaringen tegenstrijdige verzenddata geven en dat de verklaringen aldus niet geloofwaardig zijn. De onzorgvuldige werkwijze komt de inspecteur – ons inziens terecht – duur te staan.

In voornoemde gevallen blijft in het midden of de belangen van de belastingplichtige doelbewust te kort worden gedaan door het opstellen van ambtsedige verklaringen die niet waarheidsgetrouw zijn. Rechtbank Amsterdam heeft daarover wel duidelijke taal gesproken. De Rechtbank heeft de officier van justitie bij vonnis van 2 maart 2012  ‘gestraft’ met niet-ontvankelijkheid omdat de opsporingsambtenaren in strijd met de werkelijkheid hadden geverbaliseerd. Deze sanctie is gerechtvaardigd omdat ernstig inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, aldus de Rechtbank. Aan de hand van camerabeelden heeft de Rechtbank vastgesteld dat de werkelijkheid op een aanzienlijk aantal punten afwijkt van wat in het proces-verbaal van de verbalisanten en de aangiften is opgetekend. Gelet op de veelheid aan strijdigheden met de werkelijkheid, is naar het oordeel van de rechtbank uitgesloten dat het gaat om vergissingen van  de verbalisanten. De Rechtbank meent dat het ondenkbaar is dat beide verbalisanten één dag na de voorvallen zich niet goed kunnen herinneren wat er gebeurd zou zijn of dat zij zich allebei op dezelfde wijze hierover vergissen. Klaarblijkelijk is doelbewust en met grove veronachtzaming te kort gedaan aan de belangen van de verdachte en zijn recht op een eerlijk proces, aldus de Rechtbank.

Rechtbank Alkmaar oordeelde bij vonnis van 20 maart 2013 op dezelfde wijze. De rechtbank stelt vast dat van de achttien in deze zaak uitgewerkte tapgesprekken, vier in strijd met de werkelijkheid zijn uitgewerkt, één onvolledig is uitgewerkt en één oncontroleerbaar is uitgewerkt. Daarnaast is sprake van het denatureren van in elk geval drie van de tapgesprekken. Aldus is volgens de Rechtbank ‘klaarblijkelijk doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte – aan het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak in hoge mate tekort gedaan’.

Zou een proces-verbaal van de ‘echte werkelijkheid’ voor de opsporingsambtenaren in kwestie niet het gewenste resultaat hebben opgeleverd en is daarom de ‘papieren werkelijkheid’ enigszins aangepast? Aldus een leugentje om bestwil? Het doel heiligt gelukkig niet altíjd de middelen.

Deze perikelen laten ook de kamerleden niet onberoerd en naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank Alkmaar zijn Kamervragen gesteld aan de minister van Veiligheid en Justitie. Per brief van 25 april 2013 maakt de minister kenbaar dat ambtsedig opgemaakte processen-verbaal als een belangrijk ankerpunt in de strafrechtspleging fungeren en dat het Openbaar Ministerie en de politie daarom verplicht zijn tot het leveren van hoge kwaliteit, waarbij de waarheidsgetrouwheid van processen-verbaal voorop moet staat. De minister schrijft ‘Hoewel de uitkomst van het hoger beroep moet worden afgewacht is het sowieso te betreuren dat de waarheidsgetrouwheid van enkele tapverslagen voor discussie vatbaar bleek’. Het Openbaar Ministerie heeft in samenspraak met de politie besloten om een onderzoek in te stellen. Als de bevindingen van dit onderzoek daar aanleiding toe geven zou de Rijksrecherche alsnog kunnen worden ingeschakeld, aldus de minister. Wij zullen de uitkomsten van dit onderzoek in ieder geval nauwlettend in de gaten houden. 

De zorgvuldigheid die van de justitiabelen wordt verwacht, dient de overheid zich te meer eigen te maken. Ambtenaren dienen zich onafhankelijk op te stellen, maar ‘tunnelvisies’ brengen de ambtenaren er kennelijk toe een onjuiste weergave van de werkelijkheid te geven. Hoewel de verdediging in voornoemde zaken waarin ‘echt’ recht is gesproken een wapen in handen had om de inhoud van de ambtsedige verklaringen/processen-verbaal te weerleggen, zijn in het gros van de gevallen geen middelen (bijvoorbeeld camerabeelden) voorhanden om vastgelegde waarnemingen te toetsen. Het is aldus aan de verdediging hiermee creatief om te springen en de rechter op zijn minst te proberen te prikkelen de verklaring nader te onderzoeken en indien daartoe aanleiding is terughoudend te zijn met de aan de verklaring toe te kennen bewijswaarde. De waarde van de ambtsedige verklaring heeft door voornoemde gevallen in ieder geval een flinke deuk opgelopen.

Is de bewijswaarde die in zijn algemeenheid wordt toegekend aan ambtsedige verklaringen of processen-verbaal nog wel gerechtvaardigd? Wat is jouw ervaring met ambtsedige verklaringen en/of processen-verbaal, hoe vaak bestaat aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de inhoud? Was die aanleiding een onderbuikgevoel of bevatte het dossier met de verklaring tegenstrijdige informatie? En wat heeft de rechter er uiteindelijk mee gedaan?

20 maart 2013

#006: Rechtsbescherming tegen vormverzuimen illusoir, maar mag dat wel van Europa?

Bij de opsporing en vervolging van strafbare feiten mag bij uitstek van degene die daartoe bevoegd zijn worden verwacht dat zij zich houden aan de regels van ons Wetboek van Strafvordering. Voor de gevallen waarin deze regels niet worden nageleefd, heeft de wetgever met de invoering van artikel 359a Wetboek van Strafvordering een wettelijke mogelijkheid gecreëerd om aan vormverzuimen in het strafrechtelijke vooronderzoek strafprocesrechtelijke sancties te verbinden. Dat de Hoge Raad niet scheutig is met het verbinden van gevolgen aan vormverzuimen is ons allen bekend. Op 19 februari 2013 doet de Hoge Raad opnieuw een teleurstellende uitspraak. Zelfs een machtiging tot doorzoeking van een woning door een onbevoegde hulpofficier wordt kennelijk gedoogd. Artikel 359a Wetboek van Strafvordering lijkt daarmee een ‘wassen neus’. Of zal Buruma het tij alsnog kunnen doen keren?

Aan de rechter wordt in beginsel overgelaten welke sanctie hij voor een vormverzuim passend vindt gelet op de omstandigheden van het geval. De zwaarste sanctie is niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Verder kunnen gegevens verkregen door het vormverzuim worden uitgesloten van het bewijs en de rechter kan beslissen dat het vormverzuim wordt gecompenseerd in de strafoplegging. De rechter kan ook bepalen dat kan worden volstaan met de enkele constatering dat sprake is van een vormverzuim.

Voor een oordeel over de consequenties van een vormverzuim dient de rechter een aantal factoren te wegen. Belangrijke factoren zijn het belang dat het geschonden voorschrift dient en de ernst van het verzuim. Daarbij zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. De mate van verwijtbaarheid aan de opsporingsambtenaren speelt hierbij een rol. Daarnaast is het nadeel dat door het verzuim wordt veroorzaakt een te toetsen factor. Beoordeeld dient te worden of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Echter, wordt de ontdekking van een strafbaar feit door een vormverzuim niet  als nadeel voor de verdachte gekwalificeerd.

In de zaak waar Hof Den Bosch op 12 juli 2011 over besliste, sprak het Hof de verdachte van het hem ten laste gelegde vrij. De verdenking hield verband met het hebben van een hennepkwekerij. Het bewijs is in deze zaak verkregen tijdens een doorzoeking in de woning van de verdachte. De hulpofficier van justitie die de machtiging aan de politieagenten voor het doorzoeken van de woning gaf, bleek daartoe echter niet bevoegd. Dat levert een onherstelbaar vormverzuim op in de zin van artikel 359a Sv. Het Hof overwoog dat dit vormverzuim tot uitsluiting van het daardoor verkregen bewijs moest leiden. De Hoge Raad oordeelde op 19 februari 2013 echter dat dit oordeel onvoldoende was gemotiveerd. Bij het bepalen van de mate van ernst van het verzuim zou het Hof niet alle relevante omstandigheden hebben meegewogen. De Hoge Raad is van oordeel dat het Hof had moeten onderzoeken of een bevoegde hulpofficier op dezelfde wijze zou hebben gehandeld als de niet bevoegde hulpofficier van justitie. Daardoor is niet duidelijk of de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad en dus nadeel heeft ondervonden. De zaak is terugverwezen naar het Hof.

De Hoge Raad maakt van deze gelegenheid gebruik om enkele algemene regels te geven over wanneer een onherstelbaar vormverzuim tot uitsluiting van het daardoor verkregen bewijsmateriaal moet leiden. Volgens de Hoge Raad dient het verkregen materiaal te worden uitgesloten van het bewijs wanneer het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM is geschonden of wanneer een zeer ernstige inbreuk wordt gemaakt op een grondrecht van de verdachte. Opgemerkt is dat een dergelijke schending of inbreuk in de thans geldende jurisprudentie niet snel wordt aangenomen. Een schending van het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer levert niet zonder meer een inbreuk op de in artikel 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces.

Als van een schending van 6 EVRM of een zeer ernstige inbreuk op een grondrecht geen sprake is, kan bewijsuitsluiting volgens de Hoge Raad in uitzonderingsgevallen ook aan de orde komen wanneer sprake is van een structureel vormverzuim waarbij autoriteiten zich onvoldoende inspannen om dit verzuim te voorkomen. De Hoge Raad verbindt in die situaties geen consequenties aan het onrechtmatig handelen door opsporingsambtenaren, tenzij de ambtenaren structureel ‘hun boekje te buiten gaan’. Wanneer hiervan sprake is maakt de Hoge Raad niet duidelijk. Wat de Raad onder structureel verstaat maakt hij evenmin duidelijk. Is daarvan sprake bij twee vormverzuimen, of bij drie of vier of moeten het er tien zijn?  Het woordenboek leert dat structureel betekent ‘met betrekking tot de opbouw van een geheel’. Geprojecteerd op het opsporingsonderzoek zou dit inhouden dat het onderzoek door vormverzuimen is opgebouwd. Toevallige of tijdelijke omstandigheden waarin vormverzuimen worden gemaakt, leveren geen structurele situatie op. Of is daarvan wel sprake indien sprake is van één onherstelbaar vormverzuim en het gehele dossier daaruit voortkomt?

Ook maakt de Hoge Raad niet ondubbelzinnig duidelijk of de structurele vormverzuimen in één zaak zouden moeten zijn geconstateerd of dat gedoeld wordt op structurele vormverzuimen in zijn algemeenheid. Met andere woorden, dient het structurele vormverzuim zaaksoverschrijdend te zijn?

Dat de Hoge Raad op zaaksoverschrijdende vormverzuimen doelt lijkt te kunnen worden gelezen in de overweging dat de enkele stelling dat zich zo’n structureel verzuim voordoet niet toereikend is om de rechter daar een onderzoek naar te laten instellen. Het ligt volgens de Hoge Raad op de weg van de verdediging om aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet. Vervolgens ligt het op de weg van het openbaar ministerie om gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden bepaald of de verantwoordelijke autoriteiten adequate maatregelen hebben getroffen om structurele verzuimen zoveel als redelijkerwijs mogelijk uit te sluiten. Het aantonen dat sprake is van structurele vormverzuimen is een uitdaging voor de verdediging, mede doordat de verdediging vooraf geen inzicht heeft in de werkwijze van de opsporingsinstanties. Het effectueren van een effectieve remedie tegen ongeoorloofd optreden door de overheid is aldus bepaald geen sinecure.

Het doel van de Hoge Raad ten aanzien van deze ‘bewijsuitsluitingsregeling’ voor vormverzuimen is wél duidelijk: de opsporingsautoriteiten dienen geprikkeld te worden om vormverzuimen te voorkomen. Een pedagogisch middel aldus. Maar dit middel heiligt het doel allerminst. Schending van artikel 6 EVRM wordt niet snel aangenomen. Dat sprake is van een inbreuk op een grondrecht evenmin. Zolang verder geen sprake is van een structureel probleem, worden vormverzuimen niet bestraft. Deze jurisprudentie in aanvulling op de thans geldende standaard jurisprudentie van de Hoge Raad bevestigt ons inziens opnieuw dat de rechtsbescherming voor de verdachte die artikel 359a Sv beoogd illusoir is.

Ook Ybo Buruma, raadsheer bij de Hoge Raad, schrijft dat als het om echt optreden in het vooronderzoek gaat, de Hoge Raad niet scheutig is met de toepassing van artikel 359a Sv. Buruma vraagt zich dan ook af of de Nederlandse wetgeving wel zo is ingericht dat tegen de vormverzuimen, die over het algemeen tevens een inbreuk op de privacy van verdachte maken, een effectieve remedie wordt geboden. In de uitspraak van het EHRM van 4 december 2008 oordeelt het Hof immers dat het nationale recht geschikte bescherming moet bieden om  inbreuken op artikel 8 EVRM te voorkomen. De Hoge Raad geeft echter met zijn jurisprudentie aan dat een inbreuk op artikel 8 EVRM slechts gevolgen heeft als er sprake is van een structureel probleem. Dit biedt ons inziens echter onvoldoende bescherming tegen inbreuken op artikel 8 EVRM. Want waarom zou een onbevoegde hulpofficier zich gehouden voelen om zich de volgende keer te weerhouden van een onrechtmatige doorzoeking als dit kennelijk door de Hoge Raad wordt gedoogd totdat de verdediging aantoont dat dit structureel gebeurt? Vind jij dat artikel 359a Sv voldoende waarborgen biedt om schendingen van de privacy te voorkomen? En denk jij dat Buruma het tij zal doen keren?

Mr. Y. Buruma, Strafrechtelijke rechtsvorming, Strafblad, maart 2013, p. 6 – 14.

Loading new posts...
No more posts