24 april 2013

#011: Het torentjesoverleg van het Openbaar Ministerie

Op 22 januari 2013 wees het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) een interessant arrest in een Maltese zaak over artikel 7 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Geen straf zonder wet is het uitgangspunt van artikel 7 EVRM, maar ingevolge bovenstaand arrest heeft de betreffende voorzienbaarheid ook betrekking op de vervolgingsbeslissing van het Openbaar Ministerie. Hoewel Nederland vele vervolgingsrichtlijnen kent, vroegen wij ons naar aanleiding van dit arrest af of wij het recht op voorzienbaarheid van strafvervolging voldoende kunnen toetsen.

In het arrest van het EHRM werd klager vervolgd voor drugshandel. Het Maltezer recht biedt het Openbaar Ministerie twee mogelijkheden om de verdachte voor dit feit te vervolgen. De strafmaxima tussen beide opties lag voorts nogal uiteen. Het Openbaar Ministerie koos, al dan niet bewust, voor het forum waar de hoogste straf kon worden opgelegd voor drugsdelicten. Het EHRM oordeelde dat artikel 7 EVRM is geschonden omdat in het nationale recht voor de verdachte niet voorzienbaar was welke straf zou worden opgelegd. Malta kende geen wettelijke criteria die voor rechterlijke toetsing vatbaar waren en derhalve was het aan de unfettered discretion van het Openbaar Ministerie om het toepasselijk strafkader te bepalen, oftewel de keuze van het Openbaar Ministerie was niet aan regels gebonden. Klager kon voorafgaand aan de beslissing van het Openbaar Ministerie nooit voorzien welk strafkader toepasbaar zou zijn. Het EHRM oordeelde dat derhalve sprake is van een inbreuk op artikel 7 EVRM.

Nederland kent bij fiscale delicten ook verschillende mogelijkheden om rechtshandhavend op te treden. Het opzettelijk onjuist doen van belastingaangifte bijvoorbeeld kan worden gestraft door de bestuursrechter en de strafrechter. Het opzettelijk niet nakomen van bepaalde fiscale verplichtingen is als misdrijf strafbaar gesteld in artikel 69 van de Algemene Wet Rijksbelastingen (AWR). De strafmaxima variëren  tussen enerzijds een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vierde categorie of een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of een geldboete van de vijfde categorie. Echter, indien het opzettelijk onjuist doen van een belastingaangifte door de belastingrechter wordt gestraft dan bedraagt de maximaal op te leggen boete ingevolge artikel 67d AWR 100% van het heffingsbedrag.

De forumkeuze heeft aldus grote gevolgen voor een verdachte nu door de strafrechter enerzijds een vrijheidsbenemende straf kan worden opgelegd en de belastingrechter anderzijds ‘slechts’ een boete kan opleggen. Voor veel ondernemers zijn met name de gevolgen van een registratie in de justitiële documentatie, die een veroordeling – ook als die nog niet onherroepelijk geworden is – met zich brengt, een bijkomende ‘straf’. Het niet kunnen verkrijgen van een verklaring omtrent gedrag voor de (rechts)persoon kan de ondernemer flink belemmeren in het ondernemen. Een vergrijpboete resulteert anderzijds niet in een dergelijke bijkomende straf. De forumkeuze lijkt ook belangrijker te worden gelet op het feit dat de strafrechter – met het intreden van de LOVS oriëntatiepunten voor fraudezaken – steeds vaker onvoorwaardelijke gevangenisstraffen oplegt voor fiscale fraude.

De Richtlijnen aanmelding en afhandeling fiscale delicten, douane- en toeslagendelicten (AAFD richtlijnen) beschrijven hoe de Belastingdienst de aanmeldingen van mogelijke delicten die voor strafrechtelijk onderzoek in aanmerking komen selecteert en op welke wijze die aanmeldingen vervolgens in overleg met het Openbaar Ministerie – in het tripartiete overleg (TPO) – worden afgehandeld met het oog op strafrechtelijke afdoening. De vervolgingsrichtlijnen komen er kort gezegd op neer dat de forumkeuze afhankelijk is van de omvang van het fiscale nadeel, ingedeeld in twee categorieën, te weten nadeel dat minder dan € 125 000  bedraagt dan wel nadeel dat € 125 000 of meer bedraagt. Categorie I-zaken worden in principe terugverwezen naar de Belastingdienst voor bestuurlijke afdoening indien niet aan de hand van in de AAFD richtlijnen omschreven aspecten (zoals de vraag of de verdachte een voorbeeldfunctie heeft,  of hij recidivist is e.d.), in het tripartiete overleg toch wordt besloten om de zaak strafrechtelijk te vervolgen.

In beginsel voldoet Nederland met de AAFD richtlijnen aan het recht op voorzienbaarheid van de forumkeuze als bedoeld in het arrest van het EHRM van 22 januari 2013. Toch verdient de forumkeuze en het vervolgingsbeleid ons inziens nog enige aandacht. Het fiscale nadeel en/of eventuele specifieke aspecten zijn in het TPO richtinggevend bij het bepalen van de forumkeuze. Toch heeft de Hoge Raad bepaald dat de AAFD en TPO stukken in zijn algemeenheid niet aan het strafdossier hoeven worden toegevoegd. Slechts beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen onder omstandigheden meebrengen dat het Openbaar Ministerie naar aanleiding van een desbetreffend verweer gemotiveerd uiteenzet waarom het in een individueel geval in plaats van de zaak fiscaalbestuursrechtelijk af te doen, overgaat tot een strafrechtelijke vervolging. Een verdachte dient aldus erop te vertrouwen dat de vervolgingsbeslissing op de juiste manier is genomen en heeft in beginsel geen inzicht in de vraag hoe het fiscale nadeel is berekend of welke specifieke aspecten doorslaggevend zijn geweest bij het bepalen van de forumkeuze. Hierdoor kan een verdachte niet toetsen of de vervolgingsbeslissing gebaseerd is op een unfettered decision in het TPO.

Ons inziens zou een persoon die vervolgd wordt voor fiscale delicten in zijn algemeenheid toegang moeten krijgen tot alle AAFD en TPO stukken. Immers alleen dan kan een verdachte toetsen of de forumkeuze op een juiste voorzienbare wijze tot stand is gekomen. Het opportuniteitsbeginsel van het Openbaar Ministerie mag dan hoog in het vaandel staan in Nederland, maar als achter gesloten deuren met de ruime begrippen uit de AAFD richtlijnen vervolgingsbeslissingen worden genomen, dan verwordt de door de AAFD richtlijnen gecreëerde voorzienbaarheid alsnog tot een wassen neus.

Zie jij in dit arrest aanleiding om de AAFD en TPO stukken bij het Openbaar Ministerie op te vragen of tot een koerswijziging voor de Hoge Raad? En wat is jouw ervaring met de transparantie van het Openbaar Ministerie omtrent de forumkeuze en vervolgingsbeslissing? 

13 maart 2013

#005: Inspecteur, de grens is bereikt!

De Hoge Raad is duidelijk, over het algemeen kan onrechtmatig strafrechtelijk verkregen bewijs worden gebruikt in een fiscale zaak. Dit zorgt er voor dat de inspecteur in fiscale zake zijn oogkleppen opzet en dankbaar gebruik maakt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs. De Rechtbank Haarlem roept de inspecteur een halt toe. Er zijn grenzen en gelukkig maar. 

Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat geen rechtsregel in de weg staat aan het gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen voor het vaststellen van een belastingschuld. [1] De Hoge Raad overweegt dat in een dergelijk geval, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, nader moeten worden beoordeeld of de inspecteur door het gebruik van dit onrechtmatig strafrechtelijk verkregen bewijs handelt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, en meer in het bijzonder met het zorgvuldigheidsbeginsel.

Over het algemeen kan van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet worden gesproken als de inspecteur het bewijsmateriaal op andere wijze had kunnen verkrijgen. De inspecteur heeft uiteraard op basis van de AWR ruime mogelijkheden om aan stukken te komen. Gebruik van onrechtmatige verkregen bewijsmiddelen door de inspecteur is alleen dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. Dit gebruik moet in dat geval onder alle omstandigheden ontoelaatbaar worden geacht.

In de KB-Lux zaken heeft de Belgische strafrechter geoordeeld dat de microfiches op onrechtmatige wijze zijn verkregen. Het Amsterdamse Hof stelt echter dat de gegevens door de Nederlandse fiscus op rechtmatige wijze zijn verkregen van de Belgische autoriteiten en niet zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht. De Hoge Raad bevestigt de uitspraak van het Hof en oordeelt dat de Nederlandse Belastingdienst op grond van de gegevens in de gestolen microfiches een nader onderzoek mocht instellen naar verzwegen bankrekeningen. Daarmee is de kous af.

De Rechtbank Haarlem stelt nu grenzen. In een strafzaak vond een doorzoeking van een woning plaats. De doorzoeking vond plaats naar aanleiding van een anonieme tip. Tijdens de doorzoeking zijn verschillende goederen in beslag genomen die zagen op hennepteelt. De Rechtbank oordeelt op 25 augustus 2011 dat geen enkele verificatie van de anonieme tip heeft plaatsgevonden waardoor geen redelijk vermoeden van schuld bestond. Zowel de  doorzoeking van de woning en het daar uit voortvloeiende onderzoek naar de bankrekening van de verdachte is onrechtmatig geoordeeld. De consequentie van deze gang van zaken is dat de goederen niet kunnen bijdragen aan het bewijs van het ten laste gelegde, dat geldt ook voor de daaruit voortgekomen besmette vruchten. De verdachte is vrijgesproken en op 9 september 2011 is het vonnis van de Rechtbank Amsterdam onherroepelijk geworden.

Een medewerker van de politie heeft vervolgens de Belastingdienst op de hoogte gesteld dat de verdachte is vrijgesproken vanwege een onrechtmatig binnentreden van een woning. Op 8 september 2011 dient de belastingdienst toch een vordering ex art. 55 AWR bij de officier van justitie in om de in het strafrechtelijk onderzoek verkregen informatie te verkrijgen. Op basis van de beschikbaar gestelde informatie is een navorderingsaanslag vastgesteld en een boete opgelegd.

Rechtbank Haarlem zet een streep door het op deze wijze bewust uit een ander (zuur) vaatje tappen door de fiscus. De Rechtbank oordeelt dat het opvragen van de informatie en het gebruik daarvan voor het vaststellen van een navorderingsaanslag, terwijl de inspecteur wist dat het ging om strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs, indruist tegen datgene wat van een behoorlijk handelend overheid mag worden verwacht.

Opmerkelijk aan deze uitspraak is overigens wel dat de Rechtbank overweegt dat de inspecteur niet de beschikking had kunnen krijgen over de in beslag genomen goederen op basis van zijn normale controlebevoegdheden. In het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad is deze vaststelling echter overbodig. Immers, de Rechtbank is tot de conclusie gekomen dat het handelen van de inspecteur zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. Dan moet dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar worden geacht. De rechtbank volgt overigens de lijn van de Hoge Raad wel. De besmette vruchten, te weten de resultaten van het onderzoek naar de bankrekening van de verdachte, mag de inspecteur namelijk ook niet gebruiken voor het vaststellen van de navorderingsaanslag. Dit terwijl de inspecteur door middel van een derdenonderzoek over de bankgegevens van de belastingplichtige had kunnen beschikken.

Al met al een hoopvolle uitspraak. In beginsel mag de inspecteur gebruik maken van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal, maar als de inspecteur weet dat het materiaal onrechtmatig is verkregen – ook al is de uitspraak nog niet onherroepelijk – dan mag de inspecteur niet om deze informatie vragen en deze informatie vervolgens gebruiken. Kennelijk bestaan er nog grenzen aan wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. En inspecteur, die grens is bereikt!

Wat denk jij? Kan deze uitspraak in hoger beroep standhouden in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad? Of zal het Hof een onderscheid maken tussen het bewijsmateriaal dat door de inspecteur met zijn eigen controlebevoegdheden verkregen had kunnen worden en ander materiaal? Wat daar ook van zij, laten we vooralsnog genieten van deze uitspraak en er gretig gebruik van maken. 

[1] HR 1 juli 1992, nr. 26 331, BNB 1992/306.

19 februari 2013

#002: Het Chambaz arrest

Een directeur van een bierbrouwerij, een Duitse vertegenwoordiger en een Zwitserse skileraar werden binnen de Europese (straf)advocatuur “wereldberoemd” met de beslissingen over the right to not incriminate oneself. De Zwitser Chambaz mag zich inmiddels ook tot dit rijtje rekenen. Het nemo tenetur beginsel blijft de gemoederen bezig houden.

De zaak van de heer Chambaz lag als volgt. Uit onderzoek zou zijn gebleken dat de heer Chambaz niet alle inkomsten had verantwoord in zijn aangiften. Chambaz werd in 1991 door de lokale fiscale autoriteiten verzocht om over de jaren 1989-1990 diverse documenten te overleggen, waaronder bankstukken. Chambaz weigerde dat. Voor deze weigering werden hem boetes opgelegd. Daartegen ging Chambaz in beroep. Gelijktijdig met deze procedure startten de Zwitserse fiscale autoriteiten een onderzoek tegen hem in verband met belastingontduiking. Tegen Chambaz was dus inmiddels een criminal charge gerezen. Overigens is deze criminal charge aanhangig geworden tijdens de administratieve procedure.

De administratieve rechtbank deed in 2002 uitspraak waarbij de boetes voor de weigering van de stukken werden gehandhaafd. Chambaz stelde vervolgens beroep in bij het Zwitserse Federale Hof. Hij stelde dat zijn recht op een eerlijk proces was geschonden omdat hij werd gedwongen informatie aan te leveren die tegen hem kon worden gebruikt in het lopende fraudeonderzoek. Het Federale Hof bevestigde in 2003 de beslissing van de administratieve rechtbank. Het Hof was van oordeel dat de procedure niet strafrechtelijk van aard was, maar ten doel had de fiscale verplichtingen vast te stellen. Om die reden kon Chambaz zich niet beroepen op het verbod op zelfincriminatie. Daarop wendde Chambaz zich tot het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.

De derde kamer van het Europese Hof oordeelde in de beslissing van 5 april 2012 dat de fiscale autoriteiten druk hadden uitgeoefend op Chambaz om documenten te verstrekken. Deze druk bestond uit het opleggen en in stand laten van boetes voor de weigering informatie te verstrekken op het moment dat gelijktijdig een onderzoek naar belastingontduiking liep waarin Chambaz zich op zijn zwijgrecht had kunnen beroepen. Hierdoor was het verbod op zelfincriminatie (zoals volgt uit artikel 6, lid 1, EVRM) geschonden. De overwegingen van het Hof over de toepasselijkheid van artikel 6 EVRM zijn daarbij bijzonder interessant. Het Europese Hof acht artikel 6 EVRM toepasselijk in geval sprake is van meerdere procedures waarvan er één strafrechtelijk van aard is en de andere daarmee voldoende verband houdt. Tevens meent het Hof dat de Zwitserse regelgeving onvoldoende waarborgen geeft dat de stukken verkregen van de verdachte belastingplichtige in de fiscale procedure worden uitgesloten in de strafrechtelijke procedure.

Welke waarde de Hoge Raad aan deze beslissing zal toekennen is vooralsnog niet duidelijk. De Hoge Raad is in administratieve procedures niet erg scheutig is met het erkennen van het right to not incriminate oneself. De standaard jurisprudentie van de Hoge Raad stelt dat de omstandigheid, dat ten tijde van vragen van de Inspecteur een strafvervolging tegen een belastingplichtige loopt, dit hem niet ontheft van zijn verplichtingen die uit art. 47 AWR volgen (de voor een ieder geldende verplichtingen tot informatieverstrekking aan de Belastingdienst). De vraag of van aldus verkregen gegevens gebruik mag worden gemaakt in een strafzaak of bij het opleggen van een verhoging of boete, komt in de belastingzaak – waarin geen boete kon worden opgelegd – niet aan de orde. Indien de belastingplichtige de gegevens verstrekt, dan moet die vraag in de aanhangige strafprocedure  worden beantwoord.

Momenteel ligt een nieuwe zaak  bij de Belastingkamer van de Hoge Raad en is het afwachten of de (verdachte) belastingplichtige nu wel beschermd wordt door het Chambaz arrest. Ons inziens heeft Chambaz een (nog) verder bereik dan JB vs Zwitserland. De motivering is in ieder geval zodanig dat de Hoge Raad er moeilijk om heen kan. De administratieve rechter zou moeten oordelen of sprake is van ongeoorloofde druk om informatie te verstrekken. Indien daarvan sprake is, heeft dat tot gevolg dat een belastingplichtige óók geen informatie hoeft te verstrekken in een fiscale zaak. Immers, de Nederlandse regelgeving biedt onvoldoende waarborgen om dit bewijs voor de boete of strafzaak uit te sluiten.

De volgende vraag is,  wanneer wordt de druk zo groot dat deze als ongeoorloofd kan worden aangemerkt? Ligt de grens bij het sanctioneren met een boete, het opleggen van een dwangsom, omkering van de bewijslast of de dreiging daarvan? Wij menen dat het opleggen van een boete – ongeacht de hoogte daarvan –  of een dwangsom tot ongeoorloofde druk leidt. Anders dan Haas en Jansen betogen  menen wij ook dat de ‘argeloze’ belastingplichtige de nodige druk ervaart indien wordt gedreigd met sancties indien niet aan de wettelijke fiscale verplichtingen wordt voldaan.

Moet de Hoge Raad zijn jurisprudentie aanpassen naar aanleiding van het Chambaz arrest? En wanneer is vervolgens sprake van ongeoorloofde druk?

Zie onder meer: Mr. drs. F.J.P.M Haas en mr. D.N.N. Jansen, Het ‘privilege against self-incrimination’ nader beschouwd, Tijdschrift voor Formeel Belastingrecht, nr. 1 januari 2013, p. 8 – 16.

12 februari 2013

#001: Witwassen

Een verdenking van belastingfraude gaat vandaag de dag hand in hand met een verdenking van witwassen. Op 7 oktober 2008 heeft de Hoge Raad bepaald dat het opzettelijk doen van onjuiste aangifte als gronddelict voor witwassen kan gelden. Sindsdien heeft het openbaar ministerie dankbaar gebruik gemaakt van deze uitspraak en wordt witwassen in toenemende mate naast een fiscaal gronddelict ten laste gelegd. “Altijd prijs” lijkt de achterliggende gedachte te zijn. Niet in de laatste plaats omdat deze wijze van tenlasteleggen artikel 74 AWR buiten spel zet en een ontnemingsvordering ex artikel 36e WvSv mogelijk maakt.

Bij witwassen gaat het voornamelijk om het verbergen van de opbrengsten uit criminele activiteiten of het verhullen van de illegale herkomst van gelden of voorwerpen. De jurisprudentie blijft in ontwikkeling en het bereik van de witwasbepalingen wordt steeds verder ingevuld. Indien een verdachte zelf het gronddelict begaat, zoals het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte, dan is het voorhanden hebben van het daarmee verkregen vermogen onvoldoende om bij te dragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst ervan. In die gevallen moet sprake zijn van een gedraging die gericht is op het daadwerkelijk verbergen en verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp, aldus de Hoge Raad 26 oktober 2010. De vraag is vervolgens of vermogen dat niet is aangegeven, maar op een buitenlandse rekening is blijven staan, dan wel als (schuld)witwassen gekwalificeerd kan worden.

Tot een decennium geleden was het de normaalste zaak van de wereld om een buitenlandse bankrekening te hebben. Tegenwoordig worden buitenlandse bankrekeninghouders massaal “op het matje geroepen”. Typisch eigenlijk in een tijd waar vrij verkeer van kapitaal één van de belangrijkste pijlers is van onze Europese Unie. Het staat een ieder vrij om zijn vermogen of inkomsten op een buitenlandse bankrekening te zetten. En who’s to blame? met het toenemend aantal genationaliseerde banken, waar concurrentie van de rente tarieven niet meer bestaat. Maar wat daar ook van zij, maken de rekeninghouders die hun vermogen niet hebben aangegeven zich dan automatisch schuldig aan witwassen, zonder dat zij daar enige handeling voor hebben verricht?

Iedere advocaat zal bepleiten dat in dit geval geen sprake is van witwassen, ondanks dat het begrip in de jurisprudentie ruim wordt opgevat. Op 8 januari 2013 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waar hoop uit te putten is en dat munitie geeft om verweer te voeren tegen de verdenking van witwassen. In rechtsoverweging 3.4. overweegt de Hoge Raad dat de overweging van het Hof, waarin zij stelt dat het buiten het zicht houden van gelden voor diverse banken en de Belastingdienst heeft te kwalificeren als verbergen of verhullen van de criminele herkomst daarvan, onvoldoende is gemotiveerd. In rechtsoverweging 3.2.2. overweegt de Hoge Raad ter verduidelijking dat sprake moet zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben. De gedraging moet een daadwerkelijk op het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter hebben.

Kan hieruit worden afgeleid dat het aanhouden van gelden op een buitenlandse bankrekening onvoldoende is om witwassen bewezen te verklaren? Hoewel het vermogen ooit op de buitenlandse bankrekening is gezet, zal voor een bewezenverklaring moeten komen vast te staan dat deze historische gedraging gericht was op een op dat moment toekomstig delict, namelijk het doen van onjuiste aangifte. Biedt dit arrest goede munitie of is het ijdele hoop?

Loading new posts...
No more posts