#032: De geheimhouding in mediation zaken stelt niks voor!

Vorige week vroegen wij ons op vaklunch.nl af of mediation in veel bestuursrechtelijke zaken noodzakelijk is. Talloze zaken zouden immers al in een eerdere fase opgelost kunnen worden, mits de hoorplicht in artikel 7:2 Awb wordt uitgeoefend als ‘luisterplicht’. Daadwerkelijke toepassing van het hoor en wederhoor beginsel zou de procedure niet misstaan. De geheimhoudingsplicht die in een mediationovereenkomst wordt afgesproken, zou nog wel voordelen met zich kunnen brengen ten opzichte van het ‘reguliere’ hoorgesprek. Partijen kunnen openlijk met elkaar praten omdat zij er op mogen vertrouwen dat hetgeen dat wordt gezegd binnen de muren van de mediationkamer blijft. Maar kan een belastingplichtige daadwerkelijk vertrouwen op de geheimhouding van de belastinginspecteur?

In het initiatief wetsvoorstel ‘Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht´ van Tweede Kamerlid Ard van de Steur is in artikel 7:424a lid 4 BW de vertrouwelijkheid van de mediation geregeld. In dit lid staat:`Behoudens en voor zover anders voortvloeit uit de wet of uit de mediationovereenkomst is al hetgeen in een mediation aan de orde komt vertrouwelijk, tenzij het informatie betreft waarover partijen ook buiten de mediation vrijelijk zouden kunnen beschikken.`

Zorgt deze bepaling ervoor dat de belastingplichtige vrijuit kan spreken zodat tot een oplossing kan worden gekomen in het geschil? Ons inziens geeft deze bepaling geenszins een waarborg voor vertrouwelijkheid. De basiswetgeving blijft immers overeind. Indien zich aldus feiten voordoen tijdens een mediationgesprek die relevant zijn voor de belastingheffing van de betreffende belastingplichtige, dan heeft de inspecteur vergaande bevoegdheden om deze informatie op een andere manier te achterhalen. De inspecteur kan bijvoorbeeld vragen stellen aan de belastingplichtige, die hij op basis van artikel 47 AWR verplicht is te beantwoorden. De inspecteur kan ook een derdenonderzoek instellen op grond van artikel 53 AWR of simpelweg een boekenonderzoek doen. Omdat de bevoegdheden van de inspecteur ook tijdens en na de mediation blijven gelden, kan de inspecteur in wezen altijd vrijelijk beschikken over de informatie die is verkregen gedurende de mediation. En daarmee is de geheimhoudingsplicht van artikel 7:424a lid 4 BW in het belastingrecht een ‘wassen neus’.

De Belastingdienst stelde tijdens het congres ‘De toekomst van de fiscale geschiloplossing’ van de Vereniging Fiscale Mediation (VFM) dat alles wat in de mediation is besproken geheim blijft. De inspecteur zal dus naar eigen zeggen met de verkregen informatie gedurende de mediation in het achterhoofd geen boekenonderzoek instellen. Ook Ard van der Steur meende dat het natuurlijk niet de bedoeling is dat de inspecteur op basis van de mediationgesprekken gebruik zal maken van zijn wettelijke bevoegdheden om de informatie alsnog te verkrijgen. Hoewel wij blij zijn om te horen dat de intenties van de Belastingdienst correct zijn, geeft dit uiteraard geen enkele wettelijke garantie voor de belastingplichtige. Vertrouwen is in dit kader onvoldoende en het wetsvoorstel biedt derhalve onvoldoende waarborgen voor de vertrouwelijkheid van de mediation in fiscale geschillen.

Ook is voorstelbaar dat in bepaalde situaties strafbare feiten naar voren komen in een mediation. Hoewel de ambtenaar gehouden is aan de geheimhoudingsverplichting van artikel 67 AWR, kan de ambtenaar dergelijke informatie delen zolang dat in het kader van de uitoefening van de belastingwet blijft. Zou de informatie zien op andere dan fiscale feiten, dan kan de inspecteur op basis van de uitzonderingen op artikel 67 AWR, als opgenomen in artikel 43c van de uitvoeringsregeling AWR, dergelijke informatie delen met het Openbaar Ministerie. Ook hier geldt dat de mediation geen instrument is om ‘straffeloos’ strafbare feiten op te biechten en de inspecteur derhalve ontheven is van zijn geheimhoudingsplicht vanwege zijn wettelijke meldplicht.

Ook kan de situatie zich voordoen dat in een fiscale strafzaak het Openbaar Ministerie op de hoogte is van een mediationtraject in de fiscale procedure en de Belastingdienstambtenaar daarom oproept als getuige om te verklaren over hetgeen is gezegd gedurende de mediation. Ook op dat moment is de inspecteur ontheven van zijn geheimhoudingsplicht vanwege de wettelijke verplichting om naar waarheid te verklaren.

Geconcludeerd kan worden dat de vertrouwelijkheid als opgenomen in het wetsvoorstel in zoverre niets voorstelt voor fiscale mediations. De vertrouwelijkheid geldt in de ‘recht toe recht aan’ zaken, maar voor het overige moet de belastingplichtige maar vertrouwen op de vertrouwelijkheid. Doordat de geheimhoudingsplicht in het wetsvoorstel niks voorstelt vragen wij ons af of deze wetgeving aan het fiscale recht een impuls zal geven. Slechts voor de simpele zaken lijkt mediation een geschikt middel, maar volgens ons valt te prefereren dat een behoorlijk handelend ambtenaarnaar de belastingplichtige luistert en met hem in gesprek stand komt. Dat neemt niet weg dat in de praktijk blijkt dat mediation een verfrissende werking kan hebben, omdat de onafhankelijke mediator een positieve invloed heeft op de communicatievaardigheden van de inspecteur.

Wij zijn benieuwd naar jullie ervaring met mediation. Wijs jij je cliënten altijd op de mogelijkheid van mediation? Is mediation een succesvol instrument? Is informatie verstrekt tijdens de mediation wel eens ‘opgedoken’ in een andere procedure?

#031: Mediation of luisterplicht?

Mediation wordt al geruime tijd toegepast in de fiscale geschiloplossing. Op verzoek van (een van de) partijen kan – indien beide partijen daar welwillend tegenoverstaan – een mediation traject gestart worden. Een onafhankelijke mediator zal de mediationbespreking(en) leiden en daaraan voorafgaand zal een geheimhoudingsverklaring door alle partijen worden getekend. De vertrouwelijkheid van het gesprek behoort te garanderen dat open kan worden gesproken over het geschil. Een ander voordeel van mediation is dat meerdere kwesties in het oplossingstraject kunnen worden betrokken. Daardoor is niet alleen de juridische kant van het geschil onderwerp van gesprek, maar kunnen ook onderliggende belangen een rol spelen. Tevens is een veel breder arsenaal aan oplossingen voorhanden dan bij de rechter. Indien een geschil wordt beslecht, volgt een vaststellingsovereenkomst (ex artikel 7:900 BW). Beide partijen staan achter het resultaat, wat een win-winsituatie impliceert. Toch komt het middel van mediation maar moeilijk van de grond. Derhalve is op 11 september 2013 een initiatief wetsvoorstel ‘Wet bevordering Mediation in het bestuursrecht’  door Tweede Kamerlid Ard van de Steur ingediend. 

Op vrijdag 13 september vond het congres ‘De toekomst van de fiscale geschiloplossing’ van de Vereniging Fiscale Mediation (VFM) plaats. Allereerst kwam daar de vraag aan de orde, wat brengt het wetsvoorstel voor nieuws? Het antwoord op die vraag is gemakkelijk: vrij weinig. Het wetsvoorstel betreft een codificatie van de bestaande praktijk. Het doel van de codificatie van mediation in de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) is met name bedoeld om het middel van mediation wettelijk te erkennen. De hoop is dat dit met zich brengt dat van mediation als geschilbeslechting meer gebruik zal worden gemaakt. Een nobel streven, maar zal de codificatie daadwerkelijk tot meer inzet van mediation leiden?
 
Op het congres ‘De toekomst van de fiscale geschiloplossing’ klonken wisselende geluiden. Het wetsvoorstel houdt met name in dat het bestuursorgaan op een actieve wijze moet communiceren met de belanghebbende. Daarnaast bepaalt artikel 22a lid 2 van het wetsvoorstel dat – in afwijking van artikel 7:12, lid 1, Awb – de inspecteur, indien hij een verzoek van de belanghebbende tot deelname aan mediation afwijst, de belanghebbende in kennis stelt van zijn redenen daarvoor. Deze afwijzing is echter geen appellabel besluit. In zoverre hangt het wetsvoorstel aan elkaar van goede bedoelingen, die slechtseen inspanningsverplichting zijn zonder enig gevolg als men zich daar niet aan houdt. Of het wetsvoorstel daarmee zal leiden tot meer awareness van de mogelijkheid tot mediation en het daadwerkelijke gebruik van mediation blijft de vraag. Dat mediation succesvol kan zijn, staat buiten kijf. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel blijkt dat 80% van de bestuursrechtelijke mediations succesvol is. Maar het wetsvoorstel houdt geen verplichting in om van mediation gebruik te maken; ook de rechter kan partijen daartoe niet verplichten. Vrijwilligheid blijft de kern van en het idee achter mediation.

Hoewel leden van de rechterlijke macht positief tegenover mediation staan, klinken ook  sceptische geluiden ten aanzien van de vrijblijvendheid van het wetsvoorstel. Een echte impuls voor het gebruik van mediation – met werkdrukverlaging als gevolg – zal pas volgen indien mediation onvermijdelijk is,  bijvoorbeeld indien het wordt ingepast in de voorfase van het beroep. Zo zou de ontvankelijkheid van het beroep afhankelijk kunnen worden gemaakt van de vraag of mediation is geprobeerd. Is dat niet het geval, dan zou het beroep niet ontvankelijk verklaard moeten worden of een andere sanctie tot gevolg moeten hebben.

Los van de vrijblijvendheid in het wetsvoorstel is een volgende vraag of mediation werkelijk iets toevoegt in het bestuursrecht. De inspecteur moet immers op basis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur altijd al op actieve wijze met de belastingplichtige communiceren en zijn beslissingen onderbouwen. Op basis van artikel 7:2 Awb heeft een ambtenaar bovendien  een wettelijke hoorplicht. Een gesprek over het onderliggende geschil zou derhalve in het belastingrecht sowieso al in een vroeg stadium tot stand moeten komen.  Het is dus de vraag of mediation wel nodig is in het bestuursrecht, want van een behoorlijk handelend overheid mag worden verwacht dat er altijd goed wordt gecommuniceerd.  Daarop volgde een diepe zucht vanuit de zaal , want wat stelt die hoorplicht nou eenmaal voor? Een veel gehoorde kreet van de inspecteur is: ‘ik heb een hoorplicht, geen luisterplicht’. Communicatie blijkt veelal eenzijdig en kan niet worden beschouwd als het sterkste punt van de Belastingdienst. Wellicht is het derhalve beter dat de voorfase efficiënter door partijen gebruikt wordt, onder het mom ‘voorkomen is beter dan genezen’.

Uiteraard kan mediation als een goed middel werken om geschillen op te lossen. Maar of het wetsvoorstel in de huidige vorm zal bijdragen aan een impuls voor de fiscale mediation, lijkt slechts een hoopvolle gedachte.  Wij vragen ons ook af of mediation in veel bestuursrechtelijke zaken noodzakelijk is of beter gereserveerd kannen worden voor die zaken waarin partijen er écht niet uit kunnen komen. Talloze zaken zouden immers al in een eerdere fase opgelost kunnen worden, mits de hoorplicht  in artikel 7:2 Awb wordt geïnterpreteerd als ‘luisterplicht’. Daadwerkelijke toepassing van het hoor en wederhoor beginsel zou de procedure niet misstaan.

Een volgend onderwerp op het congres ‘de toekomst van de fiscale geschiloplossing’ was of de afgesproken geheimhouding tussen mediation partijen nog voordelen met zich brengt ten opzichte van het ‘reguliere’ hoorgesprek. Daar zullen we volgende week aandacht aan besteden.
Wij zijn benieuwd naar jouw ervaringen met mediation. Welke voor- of nadelen ervaar jij van een mediationtraject?  En zie jij voordelen in het wetsvoorstel?