#409: Volwaardige afdoening van niet tenlastegelegde feiten?

In Vaklunch #361 schreven wij al over de werkwijze van het Openbaar Ministerie in fiscale fraudezaken waarbij een selectie van vermeende onjuiste belastingaangiften wordt opgenomen op de tenlastelegging als afspiegeling van een ‘grotere’  fraude. Het grootschalige karakter van de fraude en de omvang van het belastingnadeel neemt het Openbaar Ministerie mee in de strafmaat. Zeker in fiscale fraudezaken is dat gemakkelijk scoren voor het Openbaar Ministerie met zware straffen, nu de geïndiceerde strafmaat in de LOVS richtlijnen is gekoppeld aan dat fiscale nadeel, terwijl er minder bewijsrechtelijke hobbels zijn. Kan dit door de beugel?

De Hoge Raad oordeelde in het arrest van 19 mei 2020 dat dit kon onder voorwaarden. De Hoge Raad oordeelde dat bij een verdenking van fiscale fraude, de grootschaligheid daarvan voor de straftoemeting relevant is. Ook als de tenlastelegging volstaat met een beperkt aantal strafbare feiten. Daarbij is wel van belang dat het grootschalige karakter aannemelijk moet zijn geworden op de behandeling ter terechtzitting. Daarmee borduurt de Hoge Raad voort op het arrest van 26 oktober 2010.

Als de verdachte niet in de gelegenheid wordt gesteld zich te verdedigen tegen deze aanvullende omstandigheden die niet op de tenlastelegging staan, dan mogen deze omstandigheden niet worden meegewogen in de strafmaat. Als deze omstandigheden wel aan de orde komen op de zitting, maar niet aannemelijk worden, evenmin.

Een soortgelijke situatie was aan de orde in de zaak waarin mr. Paridaens recent concludeerde. Hier ging het over een fiscale fraudezaak waarin aangiften omzetbelasting over de jaren 2011 tot en met 2016 op de tenlastelegging zijn opgenomen. In het dossier waren weliswaar aangiften over voorliggende jaren opgenomen, maar deze zijn ter zitting in eerste aanleg en in hoger beroep niet aan de orde geweest. Uit de conclusie is af te leiden dat de officier van justitie tijdens het requisitoir in eerste aanleg wel het vermoeden heeft geuit dat al eerder onjuiste aangiften zouden zijn gedaan. De rechtbank heeft die omstandigheid – ons inziens terecht – echter niet meegewogen in de strafmaat. In hoger beroep zijn aangiften omzetbelasting op de voorliggende jaren 2005 tot en met 2010 evenmin aan de orde geweest ter zitting. Toch heeft het hof die aangiften wel als omstandigheid meegewogen in de strafmaat gebaseerd op de LOVS richtlijnen. In cassatie is tegen deze motivering van de straf opgekomen.

De advocaat-generaal concludeert dat het middel slaagt. Daarbij betrekt de advocaat-generaal dat het hof op grond van hetgeen is behandeld ter terechtzitting moet beoordelen of de omstandigheden uit de voorgaande jaren aannemelijk zijn. De vraag komt daarbij op wat moet worden verstaan onder “behandeld ter terechtzitting”. Is het voldoende dat de bewijsmiddelen rondom deze omstandigheden worden (geacht te zijn) voorgehouden door de rechter?

Als dat zo zou zijn, is het een risico voor de verdediging om dergelijke aangiften die in het dossier zitten, maar niet op de tenlastelegging staan niet zelf ter discussie te stellen. Immers, dan zou een rechter zonder verdere bespreking het kunnen betrekken bij de strafmaat in het geval van een eventuele veroordeling. Volgens de advocaat-generaal is het enkele voorhouden van de stukken echter niet voldoende: “De betreffende feiten zijn immers op geen enkel moment in de procedure aan de orde gekomen. Voor de verdachte wordt daarmee niet duidelijk dat hij zich ook daartegen heeft te verweren. Dit klemt te meer nu de wijze waarop de feiten worden meegewogen, te weten door het fiscale nadeel daarvan op te tellen bij het fiscale nadeel van de bewezenverklaarde feiten, erop neerkomt dat deze feiten niet slechts als ‘omstandigheden waaronder de bewezenverklaarde feiten zijn begaan’ worden ‘meegewogen’, maar in feite volwaardig worden ‘afgedaan’.” Ons inziens ligt deze conclusie gereed om te worden overgenomen door de Hoge Raad. Wij houden de ontwikkelingen in ieder geval in de gaten.

Heb je vragen over het voorgaande of wil je hierover van gedachten wisselen? Neem dan contact op met boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl. Uiteraard is het ook mogelijk om over dit onderwerp te praten in een Vaklunch on demand bij jou op kantoor.