#219: Tien jaar Salduz

Op 26 april 2007 heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens het ‘Salduz-arrest’ gewezen. In dit arrest heeft het EHRM kort gezegd uitgemaakt dat iedere (aangehouden) verdachte recht heeft op toegang tot een raadsman.  De gevolgen voor de Nederlandse rechtspraktijk waren groot omdat het tien jaar geleden nog zeker niet altijd gebruikelijk was dat een verdachte voorafgaand aan een verhoor toegang had tot zijn advocaat. Vandaag de dag wordt er nog altijd ‘Salduz-jurisprudentie’ gewezen. Verklaringen die zijn afgelegd door een verdachte zonder dat deze toegang heeft gehad tot zijn advocaat moeten worden uitgesloten van het bewijs, ook als de verdachte desgevraagd later verklaart bij zijn reeds eerder afgelegde verklaring te blijven. De Hoge Raad heeft dit op 9 mei 2017 nog een bevestigd.

De zaak die ten grondslag ligt aan voornoemd arrest is inmiddels net zo oud als de Salduz jurisprudentie. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting heeft gedaan in de jaren 2005 tot en met 2007. De verdachte is hierover op 17, 18 en 19 oktober 2007 – enkele maanden na het verschijnen van het Salduz-arrest – gehoord. De verdediging heeft bepleit dat verklaringen van verdachte die zijn afgelegd bij de FIOD moeten worden uitgesloten van het bewijs omdat verdachte voorafgaand aan deze verhoren niet is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand. Het Hof heeft echter gedurende de terechtzitting gevraagd of de verdachte bij zijn bij de FIOD afgelegde verklaringen blijft. Dit heeft de verdachte bevestigd. Het Hof heeft met deze ons inziens slinkse vraag kennelijk de vormverzuimen van de politie willen goed maken. Het Hof overweegt immers dat als er al sprake zou zijn van een vormverzuim – hetgeen het Hof in het midden laat – de verdachte geen belang heeft bij dit verweer aangezien hij de inhoud van die verklaring nadien als juist heeft erkend.

Gelukkig en ons inziens geheel terecht steekt de Hoge Raad hier een stokje voor. De Hoge Raad oordeelt dat het Hof niet in het midden had mogen laten of aan de verdachte de gelegenheid is geboden een raadsman te raadplegen omdat de verdachte geen belang zou hebben bij zijn verweer. Hiertoe verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 21 december 2010. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat – indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen – dit in beginsel een vormverzuim oplevert als bedoeld in artikel 359a Sv. Een vormverzuim dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. De Hoge Raad heeft hierbij nadrukkelijk overwogen dat een verklaring die tot stand is gekomen in strijd met artikel 6 EVRM evenmin voor het bewijs kan worden gebruikt indien de verdachte nadien – na raadpleging van een advocaat dan wel met bijstand van een advocaat – een verklaring heeft afgelegd van dezelfde inhoud of strekking. Dit geldt overigens niet voor de verklaringen die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen.

Hoewel de bestreden uitspraak op grond van het voorgaande niet in stand kan blijven ziet de Hoge Raad ook aanleiding om een kritische opmerking te maken over het bewijs van opzet in relatie tot het doen van een onjuiste aangifte omzetbelasting. De verdediging heeft namelijk betoogd dat geen sprake is van opzet in de tenlastegelegde periode aangezien bij velen de gedachte leefde dat het recht op vooraftrek gelet op de Nederlandse wetgeving ontstaat op grond van een correcte factuur. Dit recht zou niet teloor gaan indien de btw-plichtige had moeten weten dat bij een leverancier in de keten sprake was van een btw- fraude. De fiscale kamer van de Hoge Raad heeft in een arrest van 18 maart 2016 ook nadrukkelijk geoordeeld dat in het verleden in Nederland voor de toepassing van het nultarief of voor het recht op aftrek niet als wettelijke voorwaarde gold dat de belastingplichtige niet bewust betrokken is bij ontduiking van btw of bij btw-fraude. Dit is echter pas sinds het Italmodo arrest van het Hof van Justitie van 18 december 2014 veranderd. De overwegingen van het Hof maken echter niet duidelijk hoe gelet hierop sprake is van opzet.

De Hoge Raad casseert de zaak op grond van het Salduz verweer en geeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden opnieuw een kans om recht te spreken in deze zaak.

Heb je vragen over het voorgaande of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl.