#100: Double jeopardy

In artikelen #067 en #093 schreven wij reeds over het una via beginsel. Dit beginsel houdt zoveel in dat geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd indien tegen de betrokkene wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter zitting is aangevangen. Hetgeen is vastgelegd in artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Artikel 243, lid 2, Wetboek van Strafvordering (Sv) houdt in dat indien aan de betrokkene een bestuurlijke boete is opgelegd dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging als dit gaat om dezelfde feiten. Zodra een bestuurlijke boete is opgelegd of een strafrechtelijke vervolging is aangevangen is het zogenaamde ‘point of no return’ bereikt. Indien men de bestuursrechtelijke weg inslaat, wordt de strafrechtelijke weg afgesloten en vice versa.

In de praktijk komt het nog wel eens voor dat een inspecteur een aanslag met boete oplegt in een zaak die ook voor strafrechtelijke vervolging in aanmerking komt. Wellicht gebeurt dat na gedegen overleg tussen de fiscale en strafrechtelijke autoriteiten, of wellicht juist wegens het ontbreken daarvan. Niettemin komt het voor dat later alsnog een strafrechtelijke vervolging volgt. Hoewel dit in theorie niet zou moeten kunnen, blijkt de kracht van het una via beginsel in de praktijk niet altijd even sterk. Voor de uitleg van dit beginsel kan worden teruggegrepen op het ne bis in idem beginsel. Dit beginsel schrift voor dat niemand tweemaal voor hetzelfde feit mag worden bestraft. In de nationale wet is dit in artikel 68 Wetboek van Strafrecht (Sr) vastgelegd.

Dat ook het ne bis in idem beginsel niet zonder meer wordt nageleefd blijkt maar weer eens uit het recente arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 27 januari 2015. De Finse betrokkene in die zaak, Pavel Vladimirovic Rinas, ontving in 2005 belastingaanslagen met boeten voor de jaren 1999, 2000, 2002, 2003 en 2004. De grondslag voor de correcties en de boeten was de ontvangst van verkapt dividend van buitenlandse vennootschappen. Het tegen deze aanslagen en boeten ingestelde beroep was niet succesvol. Op 13 september 2012 werden deze aanslagen en boeten onherroepelijk. Maar dit was niet het enige. In 2005 werd ook nog een strafrechtelijk onderzoek gestart naar de heer Rinas in verband met belastingfraude. Op 31 mei 2012 werd de strafrechtelijke veroordeling voor de jaren 2002, 2003 en 2004 onherroepelijk. Voor de jaren 1999 en 2000 werd hij vrijgesproken, omdat de aanslagen voor die jaren onherroepelijk vaststonden voordat de strafzaak was begonnen.

Maar hoe zit het dan voor de jaren 2002, 2003 en 2004? Kunnen de bestuurlijke boete én de strafrechtelijke veroordeling voor dezelfde feiten in deze jaren naast elkaar bestaan? Ons inziens is dat in strijd met het ne bis in idem beginsel. Rinas liet het er gelukkig niet bij zitten en heeft de zaak voorgelegd aan het EHRM. Het EHRM heeft de vraag of de procedure over de boeten en de strafrechtelijke procedure allebei ‘criminal in nature’ waren bevestigend beantwoord. Het doel van de boeten conform Fins recht was niet bedoeld om schade te herstellen, maar om recidive te voorkomen. Derhalve is de boete als punitief aan te merken. Verder heeft het EHRM vastgesteld dat zowel de bestuurlijke boeten als de strafrechtelijke vervolging zien op dezelfde feiten voor zover het over de jaren 2002, 2003 en 2004 gaat. Voor deze jaren is aldus aan het ‘idem’ criterium voldaan. Voor de jaren 1999 en 2000 geldt dat het ne bis in idem beginsel is nageleefd en de strafrechtelijke vervolging is gestaakt voor die jaren omdat de boeten voor die jaren reeds definitief waren. De procedures zijn definitief geëindigd op respectievelijk 31 mei 2012 en 13 september 2012. Tot slot heeft het EHRM geoordeeld dat sprake was van twee afzonderlijke procedures, waardoor is voldaan aan het ‘bis’ criterium.

Het Hof concludeert dat ‘when the tax fraud proceedings became final on 31 May 2012, the applicant’s appeal against the tax surcharge decisions was still pending before the Supreme Administrative Court. As the proceedings before the Supreme Administrative Court were not discontinued after the tax fraud proceedings became final but were continued until a final decision on 13 September 2012, the applicant was convicted twice for the same matter concerning the tax years 2002 to 2004 in two sets of proceedings which became final on 31 May 2012 and on 13 September 2012 respectively.’

Ons inziens is dit de enige juiste beslissing. Uiteraard zijn wij ons ervan bewust dat de uitspraak ziet op artikel 4 van het 7e Protocol van het EVRM dat Nederland niet heeft geratificeerd. Niettemin biedt ook dit arrest ondersteuning voor verweer tegen dubbele bestraffing in ons nationale recht.

Wat is jouw ervaring? Worden het una via beginsel en het ne bis in idem beginsel (voldoende) gerespecteerd?

#093: Een eenmaal ingeslagen weg: Una via

Het komt nog wel eens voor dat een inspecteur een aanslag met boete oplegt ondanks dat de zaak ingevolgde de AAFD richtlijnen voor strafrechtelijke vervolging in aanmerking komt. Deze boete kan worden verhoogd indien sprake is van strafverzwarende omstandigheden conform het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst. Hiertoe is in elk geval aanleiding indien sprake is van listigheid, valsheid of samenspanning. Vermeende valse stukken worden in sommige gevallen zelfs benoemd in het boetebesluit. Vandaag stellen wij de vraag aan de orde of in het licht van het una via beginsel en de Europese jurisprudentie in dat geval nog vervolgd kan worden voor valsheid in geschrifte. Een andere vraag die speelt is of de Belastingdienst door het terugbrengen van de boete naar nihil alsnog de weg kan openstellen voor een strafrechtelijke procedure.

Het una via beginsel was tot 1 juli 2009 neergelegd in artikel 69a AWR, dat luidde:

“Het recht tot strafvervolging op voet van artikel 69 met betrekking tot een vergrijp als bedoeld in artikel 67d of 67e vervalt, indien de inspecteur aan een belastingplichtige ter zake reeds een boete heeft opgelegd.”

Met ingang van 1 juli 2009 wordt het una via beginsel geregeld door artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en artikel 243 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Artikel 5:44 Awb bepaalt dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen. Het spiegelbeeld van deze bepaling is opgenomen in artikel 243, tweede lid, Sv, dat bepaalt dat – indien terzake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd – dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging. In onze nationale wet is zodra een boete is opgelegd of een strafvervolging is aangevangen het point of no return bereikt.

Uit de parlementaire geschiedenis volgt als hoofdregel dat het una via beginsel niet ziet op artikel 225 Sr. De gedraging die het fiscale vergrijp oplevert is immers niet identiek aan hetgeen in artikel 225, eerste lid, Sr strafbaar is gesteld (valsheid in geschrifte). Bij het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte vormt het gebruik van deze aangifte de kern van de zaak, terwijl de genoemde strafbepaling bij uitstek ziet op het opmaken van een vals geschrift. Niettemin heeft de Hoge Raad in zijn jurisprudentie van 1 februari 2011 – kort gezegd – het begrip “hetzelfde feit” in de zin van artikel 68 Sr verduidelijkt. In dat arrest heeft de Hoge Raad die verduidelijking onder meer gekoppeld aan jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (zaak Van Esbroeck) en het EHRM (zaak Zolotukhin). In de rechtspraak van de Europese rechters staat, voor de invulling van het begrip “hetzelfde feit” de gelijkheid van de materiële feiten – begrepen als een geheel van feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ongeacht de juridische kwalificatie van deze feiten of het beschermde rechtsbelang – centraal.

Aangezien het gehele feitencomplex – los van de juridische kwalificatie – is bestraft door de verhoging menen wij dat daarmee een vervolging voor strafrechtelijke feiten op het moment dat de boete onherroepelijk is vast te komen te staan niet meer tot de mogelijkheden behoort.

De vraag resteert dan nog of indien de Belastingdienst de boete terugbrengt naar nihil dit de weg voor een strafrechtelijk procedure weer vrijmaakt. Ons inziens is dit juist niet het geval, Argumenten hiervoor zijn ook terug te vinden in een recent verschenen arrest van het EHRM genaamd Lucky Dev v. Sweden. Het Hof oordeelt dat in beginsel twee procedures naast elkaar mogen lopen maar zodra een beslissing final is geworden moet de andere procedure omtrent dezelfde feiten worden beëindigd. Op het moment dat de Belastingdienst de boete naar nihil terugbrengt heeft dit tot gevolg dat de belastingplichtige hier geen bezwaar tegen maakt en de boetebeschikking van € 0,- daarmee onherroepelijk vast komt te staan.

Uiteraard zijn wij ons ervan bewust dat de uitspraak van Lucky Dev v. Sweden ziet op artikel 4 van het 7e Protocol van het EVRM dat Nederland niet heeft geratificeerd, maar aangezien artikel 5:44 AWB zelfs uitgaat van het moment van het opleggen van de boete menen wij dat dit met een formele hand moet worden toegepast.

Wat is jouw ervaring? Komt een ‘dubbele’ bestraffing of vervolging door het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst via afzonderlijke (om)wegen – ondanks het una via beginsel – voor in de praktijk?

#067: Net als in de film?

Ted Crawford, het alter ego van Anthony Hopkins, werd vrijgesproken voor de verdenking van ‘attempted murder’ op zijn vrouw. Direct na de rechtszaak heeft hij het feit bekend in de veronderstelling dat de double jeopardy clause hem zou behoeden voor een tweede vervolging. Inmiddels was zijn slachtoffer echter overleden. Op basis van deze omstandigheden opende het Openbaar Ministerie opnieuw een strafrechtelijke vervolging, maar nu voor ‘murder’. Wij zaten op het puntje van onze stoelen, nu werd het echt spannend. Zou die tweede vervolging ondanks de double jeopardy clause wel mogelijk zijn? Het bleek het einde van de film en naar de ontknoping kunnen wij alleen maar gissen. De double jeopardy clause – ofwel het ne bis in idem beginsel – is echter niet alleen aan de orde in films. De confrontatie met een tweede procedure voor een feit waarvoor iemand reeds is vervolgd of zelfs veroordeeld komt regelmatig voor. Hoewel het op het eerste gezicht een duidelijke regel lijkt te zijn, zijn de omstandigheden van het geval doorslaggevend. Zo ook in de fiscale strafrechtpraktijk. Een eens ingenomen fiscaal standpunt heeft immers doorwerking op alle jaren daarna. Kan iemand dan voor alle jaren afzonderlijk worden vervolgd of betreft het steeds hetzelfde feit? En is het mogelijk een natuurlijk persoon én de vennootschap waarvan die persoon de directeur grootaandeelhouder is voor hetzelfde feit te vervolgen? Slechts enkele vragen die opdoemen. Het EHRM heeft onlangs vier arresten gewezen die opnieuw een stukje duidelijkheid scheppen over de ne bis in idem regel in de fiscale rechtspraktijk.

Het ne bis in idem beginsel is erkend in artikel 4 van het Zevende Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Dit artikel luidt: ‘Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure binnen de rechtsmacht van dezelfde staat voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van die staat.’ In ons strafrechtelijk stelsel is het beginsel vervat in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. Dit artikel creëert een ruimer ne bis in idem beginsel. Het bepaalt namelijk dat niemand voor hetzelfde feit een tweede maal vervolgd kan worden. De bestuursrechtelijke component ervan is opgenomen in artikel 5:44 van de Algemene Wet Bestuursrecht. Dit artikel verbiedt een bestuursorgaan een bestuurlijke boete op te leggen aan een overtreder, indien een strafvervolging is ingesteld tegen die persoon voor hetzelfde feit en het onderzoek ter zitting is begonnen. Op basis van het una via beginsel moet ten aanzien van hetzelfde feit voor één weg worden gekozen, de strafrechtelijke of de bestuursrechtelijke. Maar wanneer is sprake van ‘hetzelfde feit’?

Het EHRM zette de uitgangspunten en de toepassing van het ne bis in idem beginsel onlangs nog eens duidelijk op een rijtje. De Finse betrokkenen – de heren Glantz, Häkka, Nykänen en Pirttimäki – klaagden erover tweemaal te worden gestraft voor hetzelfde vergrijp. Zij waren veroordeeld tot een gevangenisstraf en zij hebben vergrijpboetes aan de Belastingdienst moeten betalen. Het EHRM besliste dat de fiscale boetes dienen te worden aangemerkt als ‘criminal’ zoals bedoeld in artikel 4 van het Zevende Protocol. Deze conclusie verschaft de betrokkenen toegang tot de bescherming van dit artikel. Het EHRM heeft de vraag beantwoord of de feiten waarvoor de Finnen werden vervolgd hetzelfde (idem) waren. Voor de beantwoording van die vraag toetst het EHRM of de boete en de strafvervolging voortvloeien uit identieke feiten of feiten die in wezen dezelfde waren. Het Hof oordeelde dat het fiscale én het strafrechtelijke traject waren ontstaan uit hetzelfde verzuim van de belastingplichtigen ten aanzien van het niet-aangeven van inkomsten. Het ging steeds om dezelfde tijdvakken en om hetzelfde bedrag aan ontdoken belastingen. Het Hof overwoog: In the Zolotukhin case the Court thus found that an approach which emphasised the legal characterisation of the two offences was too restrictive on the rights of the individual. If the Court limited itself to finding that a person was prosecuted for offences having a different legal classification, it risked undermining the guarantee enshrined in Article 4 of Protocol No. 7 rather than rendering it practical and effective as required by the Convention. Accordingly, the Court took the view that Article 4 of Protocol No. 7 had to be understood as prohibiting the prosecution or trial of a second “offence” in so far as it arose from identical facts or facts which were substantially the same.’ Het gaat dus niet om de kwalificatie van het delict, maar de daaraan ten grondslag liggende feiten. Of de vervolging van Ted Crawford voor ‘murder’ deze toets zou kunnen doorstaan is dus nog maar de vraag.

Een andere interessante vraag die het Hof helder beantwoordde is of sprake was van een dubbele procedure (bis). Het Hof heeft beslist dat artikel 4 van het Zevende Protocol niet alleen ziet op de herhaling van een procedure waar een onherroepelijke beslissing is genomen. Het artikel ziet niet alleen op het recht niet tweemaal gestraft te worden, maar het ziet ook op het recht niet tweemaal vervolgd te worden. Het Hof overwoog dat het artikel ook van toepassing is in zaken waarin de vervolging niet heeft geresulteerd in een veroordeling: The Court reiterates that Article 4 of Protocol No. 7 contains three distinct guarantees and provides that no one shall be (i) liable to be tried, (ii) tried or (iii) punished for the same offence (see Nikitin v. Russia, cited above, § 36).’

Het EHRM concludeerde dat het ne bis in idem beginsel was geschonden in de zaken van de heren Glantz en Nykänen. In de zaak van Häkkä was nog geen sprake van een onherroepelijke procedure in de fiscale zaak, waardoor het Hof niet tot een schending kon concluderen. Ook bij Pirttimäki was geen sprake van een schending van het beginsel. Hoewel hij het object was van de strafzaak, was de vennootschap waarin hij 25% aandeelhouder was onderwerp van de fiscale procedure. Of 100% aandeelhouderschap hem van dit negatieve oordeel had kunnen redden is nog maar de vraag. Betoogd zou dan moeten worden dat de privé aangifte van Parttimäki en de aangifte van de vennootschap hetzelfde feit opleveren.

Wat is jouw ervaring met de samenloop tussen fiscale sancties en strafvervolging in het licht van het ne bis in idem beginsel? Wordt in dergelijke gevallen de juiste toets aangelegd?

#026: Er is rust aan het einde van de tunnel

In december 2012 werden Kamervragen gesteld over de werkdruk bij het Openbaar Ministerie naar aanleiding van klachten van advocaten. De werkdruk zou enorm zijn bij het Openbaar Ministerie. Strafzaken zouden daardoor (te) laat of zelfs helemaal niet worden behandeld, waardoor verdachten (te) lang blijven vastzitten. Een officier van justitie blijkt in de praktijk veelal onbereikbaar voor een advocaat.

Een zelfde soort bericht kwam vorig jaar uit de hoek van de fiscus toen de Belastingdienst mogelijk een deel van de bezwaarschriften ongezien wilde afdoen door deze goed te keuren. Twee recente uitspraken brachten ons op het idee van een mogelijke oplossing, een cursus voorkomen van tunnelvisie. Het voorkomen van onterechte procedures zullen zowel het Openbaar Ministerie als de Belastingdienst meer ‘lucht’ geven. Een mooie bijkomstigheid zal zijn dat (verdachte) belastingplichtigen niet ten onrechte met procedures worden geconfronteerd met alle mogelijke gevolgen van dien.

In het fiscale strafrecht zijn de AAFD-richtlijnen tot stand gekomen om de inzet van het strafrecht te beperken en slechts die zaken via het strafrecht af te doen die een maatschappelijk effect hebben. Als het aldus gaat om een vermoeden van fiscale delicten komt een aanmeldingsproces op gang dat voor de verdachte belastingplichtige met de nodige waarborgen is omkleed.[1] In zaken waarin het op het oog onduidelijk is waarom die betreffende zaak  door de aanmeldingsprocedure is gekomen en de verdachte belastingplichtige strafrechtelijk vervolgd wordt, is het echter voor de verdediging moeilijk een vinger te krijgen achter de overwegingen die aan de vervolgingsbeslissing ten grondslag liggen. De ‘ATV stukken’ – inmiddels de ‘AAFD stukken’ – zijn geen onderdeel van het procesdossier. De Hoge Raad heeft bepaald dat deze stukken in beginsel geen processtukken zijn. De Hoge Raad heeft echter ook geoordeeld dat de stukken onder omstandigheden als processtukken moeten worden aangemerkt: ‘Beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen onder omstandigheden meebrengen dat het openbaar ministerie naar aanleiding van een desbetreffend verweer gemotiveerd uiteenzet waarom het in een individueel geval in plaats van de zaak fiscaalbestuursrechtelijk af te doen, overgaat tot een strafrechtelijke vervolging (vgl. HR 5 maart 1991, LJN AB9066, NJ 1991, 694). Daartoe kan het in voorkomende gevallen vereist zijn dat stukken uit de ATV-procedure aan de strafrechter worden overgelegd.’ In die betreffende zaak achtte het Hof zich voldoende geïnformeerd omdat de indicatoren die hadden geleid tot strafrechtelijk onderzoek met betrekking tot de verdachte zich in het dossier bevonden tezamen met een uitvoerige toelichting daarop. In gevallen waarin dat niet zo is kan verzocht worden de stukken aan het dossier te laten toevoegen. De zaak laat zich dan gemakkelijk toetsen.

Dat de AAFD-richtlijnen – ook in het geval de ‘AAFD stukken’ niet aan het dossier zijn toegevoegd – daadwerkelijk rechtsbescherming bieden aan de verdachte belastingplichtige blijkt ook uit een recente uitspraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant. Het betrof een zogenaamde ‘Categorie I’ zaak, waarin de raadsman een beroep heeft gedaan op de inhoud van de AAFD richtlijnen nu sprake was van het ontbreken van één van de indicatoren uit Hoofdstuk 5. Dit was volgens de rechtbank terecht. De betreffende verdachte heeft een winkelbedrijf in juwelen en gouden sieraden. Dit gegeven maakt naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat verdachte een voorbeeldfunctie als bedoeld in de AAFD vervult. Het maakt hem immers nog niet tot een maatschappelijk aansprekend of bekend persoon. De rechtbank toetste ambtshalve of sprake was van één van de andere indicatoren, maar de rechtbank oordeelde dat dat niet het geval was. Het Openbaar Ministerie werd op basis daarvan niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. Kortom, doordat het Openbaar Ministerie in Breda kennelijk zo gebrand was op vervolging heeft deze tunnelvisie ook de nodige werkdruk met zich meegebracht.

Recentelijk heeft ook rechtbank Zeeland-West-Brabant de fiscus een tik op de vingers gegeven. In die zaken zijn de aanslagen en opgelegde boetes bij uitspraak op bezwaar door de inspecteur vernietigd. De inspecteur heeft de belanghebbende een forfaitaire proceskosten toegekend. Daartegen gaat de belanghebbende in beroep.

De rechtbank stelt ten aanzien van het verzoek om integrale proceskostenvergoeding vast dat de controlerend ambtenaren en de inspecteur zich van meet af aan hebben gebaseerd op een onjuiste uitgangspunt. Dit uitgangspunt is blijkbaar al bij de voorbereiding van de controle gehanteerd en is vóór het opleggen van de naheffingsaanslagen nimmer losgelaten. Ter onderbouwing van dit uitgangspunt heeft de inspecteur onjuist weergegeven verklaringen van derden ingebracht. Dit getuigt naar het oordeel van de rechtbank van een tunnelvisie. De werkwijze van de inspecteur is volgens de Rechtbank in verregaande mate onzorgvuldig geweest. De inspecteur heeft hoge aanslagen opgelegd, terwijl hij op dat moment had kunnen en moeten weten dat die aanslagen geen stand zouden houden. Gelet hierop bestaat naar het oordeel van de rechtbank recht op een integrale proceskostenvergoeding.

Twee voorbeelden van procedures die ten onrechte zijn opgestart. Zowel het Openbaar Ministerie als de Belastingdienst hadden zichzelf en de betrokkenen veel tijd en moeite kunnen besparen. Wellicht dat ook hieraan intern (meer) aandacht kan worden besteed. Dit zodat tijd en moeite gespaard kunnen worden en de werkdruk niet ten onrechte verder wordt opgevoerd.

Wij zijn benieuwd naar jouw ervaringen in het fiscale- en of strafrechtelijke procedures waar het overheidsapparaat onnodig wordt ingezet. Was het van meet af aan duidelijk dat het een onnodige procedure was? En wat heb je daartegen ondernomen?

[1] Zie ook Vaklunch.nl Week 17: het torentjesoverleg van het Openbaar Ministerie.

#023: Daar sta je dan…

Op 12 juli jl. heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen voor met name die gevallen waarin informatieverplichtingen nogal eens botsen met het zwijgrecht. De media hebben dit ook al verschillende keren onder de aandacht gebracht. Aanleiding voor dit arrest was het inmiddels alom bekende Chambaz arrest van het Europese Hof van de Rechten voor de Mens (EHRM). Zwitserland werd door het EHRM op de vingers getikt omdat de fiscale autoriteiten druk hadden uitgeoefend op Chambaz om documenten te verstrekken, terwijl het Zwitserse recht onvoldoende garantie bood dat deze documenten als bewijs in de strafzaak of voor de boete zouden worden uitgesloten.

In deze bijdrage zullen wij enige kanttekeningen plaatsen bij het arrest van de Hoge Raad in het licht van de Europese jurisprudentie.

In geschil is of de Staat fiscaal relevante informatie op straffe van verbeurte van een dwangsom mag vorderen. Zowel de voorzieningenrechter als het Hof hebben die vordering toegewezen. De belastingplichtige betoogt in cassatie dat, mede gezien het Chambaz arrest, de oplegging van de dwangsom ontoelaatbare dwang tot medewerking aan zijn eigen incriminatie met zich meebrengt. De Staat daarentegen meent dat het Chambaz arrest niet afdoet aan de plicht van belastingplichtigen om inlichtingen ex artikel 47 AWR te verstrekken die nodig zijn voor een juiste belastingheffing. De vraag of het aldus ten behoeve van de heffing afgegeven bewijsmateriaal ook gebruikt kan worden voor beboetings- of strafvervolgingsdoeleinden is volgens de Staat niet aan de orde in de dwangsomprocedure.

Ten behoeve van de cassatieprocedure heeft Advocaat-Generaal Wattel een uitvoerige conclusie geschreven op 1 maart 2013. Daarin heeft hij een weergave van de stand van zaken van het Europese recht gegeven en heeft hij geconcludeerd in paragraaf 11.3 dat de oplegging van een dwangsom toelaatbaar is, mits de door eiser aan de inspecteur onder dwang verstrekte gegevens en inlichtingen niet voor punitieve doeleinden gebruikt zullen worden.

De Hoge Raad neemt de overwegingen van de Advocaat-Generaal grotendeels over, maar brengt een belangrijk onderscheid aan tussen wilsafhankelijk materiaal en wilsonafhankelijk materiaal. De Hoge Raad overweegt in paragraaf 3.6 dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen betekent dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Voor zover de verkrijging van dat materiaal plaatsvindt via de dwangsomprocedure levert dit geen schending op van artikel 6 EVRM. Dit is anders voor zover het afgedwongen materiaal ziet op wilsafhankelijk materiaal. De Nederlandse wet voorziet niet in een garantie dat dergelijk materiaal niet wordt gebruikt voor boete- of strafdoeleinden en derhalve dient de rechter in deze waarborg te voorzien. Een dwangsom kan derhalve alleen worden opgelegd als de rechter een dergelijk waarborg clausule uitspreekt in het bevel. Omdat de rechters in feitelijke instanties dat niet hebben gedaan, verklaart de Hoge Raad het beroep gegrond. De Hoge Raad voorziet zelf in de zaak door te bepalen dat voor zover de bevelen betrekking hebben op materiaal dat afhankelijk van de wil bestaat, dat materiaal slechts mag worden gebruikt voor belastingheffing.

Dit arrest verdient vele opmerkingen, maar wij maken er een tweetal. Allereerst creëert de Hoge Raad met zijn arrest een extra werkdruk op de toch al overdrukke rechterlijke macht. Een belastingplichtige zal immers niet zondermeer een verklaring of wilsafhankelijk materiaal aan de Belastingdienst geven op het moment dat de Belastingdienst om inlichtingen ex artikel 47 AWR vraagt. De fiscus is nu genoodzaakt zich eerst tot de rechter te keren, zodat deze eerst een clausule kan uitspreken waarin de garantie wordt gegeven dat de betreffende wilsafhankelijke informatie niet voor beboetings- of strafdoeleinden wordt gebruikt. De eerste rechtspraak is al op gang gekomen. Op 15 juli 2013 heeft de voorzieningenrechter voor het eerst een ‘garantie’ afgegeven als bedoeld door de Hoge Raad. Men kan zich afvragen of een dergelijke garantie van de civiele rechter wel een echte waarborg is. Moet de strafrechter zich houden aan een dergelijke garantie van de civiele rechter? Niet kan worden uitgesloten dat het materiaal toch als leading evidence wordt gebruikt. En wat als de Belastingdienst ‘per ongeluk’ toch het materiaal aan de officier van justitie verstrekt? Moet deze zich dan conformeren aan de clausule van de civiele voorzieningenrechter? Is sprake van een vormverzuim als  de officier van justitie gebruik maakt van de wilsafhankelijke informatie die hij heeft gekregen van de inspecteur? Het belastende materiaal zit dan toch in het dossier. Dit materiaal kan derhalve een bepaalde invloed hebben op het oordeel van de rechter. Een rechterlijke garantie dat het afgegeven materiaal niet voor punitieve doeleinden kan worden gebruikt, geeft ons inziens onvoldoende waarborg. Het is aan de wetgever om de bedoelde waarborgen wettelijk te verankeren.

Voorts is het arrest van de Hoge Raad teleurstellend omdat een onderscheid wordt gemaakt tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal, maar de Hoge Raad dit onderscheid niet toelicht.  Het lijkt alsof de Hoge Raad vasthoudt aan het idee dat alleen verklaringen van een verdachte onder wilsafhankelijk materiaal vallen. Dit terwijl de bankbescheiden en andere bescheiden ook alleen via de wil van de verdachte kunnen worden afgedwongen. De stukken kunnen namelijk niet worden verkregen zonder dat de verdachte wordt gedwongen een daad te verrichten. In zoverre is (de verkrijging van) het materiaal ons inziens ook van de wil van de belastingplichtige afhankelijk. Opmerkelijk is bovendien dat in het Chambaz arrest geen onderscheid wordt gemaakt tussen bescheiden en verklaringen. Om die reden vinden wij het oordeel van de Hoge Raad onbegrijpelijk voor zover hij zegt dat de rechtspraak van het EHRM niet op het Saunders standpunt is teruggekomen met betrekking tot de vraag wat van de wil afhankelijk materiaal is. Wattel twijfelt in zijn conclusie ons inziens terecht aan de juistheid van deze stelling in het licht van de arresten Funke, Saunders , J.B. v Switzerland en Shannon. Uit deze arresten volgt zijns inziens duidelijk dat niet beslissend is of de documenten al dan niet reeds bestonden, maar of de fiscus er zonder de  medewerking van de belastingplichtige kennis van kon nemen. De garantie zoals voorgesteld door Wattel was derhalve meer in lijn met de Europese rechtspraak, door te stellen dat alle aan de Inspecteur onder dwang verstrekte gegevens en inlichtingen niet voor punitieve doeleinden gebruikt mogen worden.

Geconcludeerd kan worden dat de belastingplichtige op papier een gegrond middel heeft, maar in de praktijk ‘met lege handen’ staat. Hij moet alsnog alle gevraagde inlichtingen, gegevens en stukken verstrekken. Gevolg is dat in een voorkomende straf- of boetezaak een andere rechter vervolgens moet uitmaken wat wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal is. En dan maar hopen dat de gegeven ‘garantie’ van de Hoge Raad in acht wordt genomen. De Hoge Raad heeft ons inziens niet conform de Europese jurisprudentie recht gesproken, maar heeft een lacune in de wet  met de mantel der liefde bedekt. Wij hopen dat het Europese Hof de kans krijgt Nederland – net zoals Zwitserland – op de vingers te tikken, dan wel dat de wetgever de lacune in de wet conform de Europese jurisprudentie opvult.

Wat vind jij? Voldoet het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013 aan de normen van de jurisprudentie van het Europese Hof met betrekking tot het verbod van zelfincriminatie? En is de waarborg die door de Hoge Raad gegeven wordt voldoende?