#207: Liegen is geen verbergen of verhullen

In het dagelijks spraakgebruik is het niet ongewoon om aan te nemen dat als iemand liegt diegene iets wil verbergen of verhullen. Dit uitgangspunt werd door het Hof Amsterdam gebruikt om iemand te veroordelen voor witwassen in een arrest van 29 juli 2015 dat overigens pas vorige week werd gepubliceerd. De Hoge Raad steekt hier echter een stokje voor en legt uitgebreid uit wat de daadwerkelijke betekenis van verbergen of verhullen in het kader van witwassen is.Lees verder

#196: Een pleidooi is geen bewijs

Zoveel advocaten, zoveel meningen. En dus ook zoveel strategieën. Het komt in de praktijk wel voor dat een aanvankelijk gekozen verweer of strategie op een later moment wordt aangepast. Bijvoorbeeld in hoger beroep. Of indien een andere advocaat de zaak heeft overgenomen. In voorkomende gevallen kan een eerder gevoerd verweer of een eerder gegeven toelichting op de feiten op zijn minst ‘ongelukkig’ worden genoemd. In die gevallen kan de vraag opkomen of het pleidooi of de verklaring van de raadsman als bewijs kan worden gebruikt. Maar het strafrecht kent geen vrije bewijsleer, de wet bepaalt wat wel en niet als bewijs kan dienen. Het pleidooi en de verklaring van de raadsman vallen daar niet onder. Toch komt het voor dat de Hoge Raad – ondanks de duidelijke lijn in de jurisprudentie – zich geconfronteerd ziet met zaken waarin Hoven ten onrechte een mededeling of pleidooi van de raadsman wél als bewijs hebben gekwalificeerd.Lees verder

#110: Hoe structureel wil je vormverzuimen hebben?

Iedere Nederlander wordt geacht de wet te kennen en de wet na te leven. Maar hoe staat het met de degenen die controleren of wij dat ook doen? Onlangs bood kersverse minister van justitie Van der Steur het rapport getiteld ‘parate kennis bevoegdheden politie’ aan de Voorzitter van de Tweede Kamer aan. Het rapport gaat in op de politieambtenaren die het dagelijks contact met de bevolking hebben. De conclusie is dat er winst te boeken is op het niveau van de parate kennis ten aanzien van staande houden en aanhouden, onderzoek aan de kleding en aan het lichaam, binnentreden, doorzoeken, in beslag nemen en identiteitsonderzoek. Verwijt de pot de ketel dat hij zwart ziet?Lees verder

#107: Zoek de verschillen

In de vakliteratuur werden wij gewezen op een beschikking van 5 december 2014, over wils(on)afhankelijk materiaal, van het gerechtshof Den Haag ; het verwijzingshof na het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2010 . In die zaak was sprake van een tweetal documenten, waaronder een verslag van het door de klaagster intern verrichte onderzoek. Gelet daarop oordeelde het Hof dat sprake is van documenten die als afhankelijk van de wil van de klaagster moeten worden aangemerkt. De vordering tot uitlevering is volgens het Hof daarmee in dit geval in strijd met het bepaalde in artikel 6 EVRM, oftewel het nemo tenetur-beginsel. Maar hoe verhoudt het arrest van 21 december 2010 zich tot het arrest van de Hoge Raad van 12 februari 2013 waarin is geoordeeld dat voor een beroep op het nemo tenetur-beginsel geen plaats is in een klaagschriftprocedure ex artikel 552a Sv? Is de Hoge Raad teruggekomen op zijn arrest van 21 december 2010 zonder dit expliciet te melden? Of zijn er toch verschillen tussen beide arresten?Lees verder

#106: Sla je slag

Stel, de strafrechter oordeelt dat bewijs dat door het Openbaar Ministerie is verzameld onrechtmatig is verkregen. Dat materiaal moet worden uitgesloten van het bewijs waardoor bij gebrek aan ander bewijsmateriaal een vrijspraak volgt. Eind goed, al goed. Maar in de fiscale procedure gebruikt de Inspecteur hetzelfde materiaal voor navorderingsaanslagen en eventuele bestuurlijke boetes. Dat is de wereld op z’n kop, toch?Lees verder

#092: Fresh or poisonous fruit?

Politie en justitie dienen zich gedurende het opsporingsonderzoek aan de spelregels te houden. Zo kan bijvoorbeeld niet zomaar een doorzoeking in een woning of een bedrijfspand worden gedaan en evenmin kunnen zomaar geheimhoudersgesprekken worden getapt. Indien zonder geldige reden of toestemming toch een dergelijke doorzoeking is gedaan of een geheimhoudersgesprek is afgeluisterd, dan geldt dat dat bewijsmateriaal onrechtmatig verkregen is. Op basis van artikel 359a Sv kan dat bewijs dan onder omstandigheden worden uitgesloten van het dossier. Maar hoe zit dat met materiaal dat is verzameld op basis van hetgeen is gezegd in een geheimhoudersgesprek dat moet worden uitgesloten van het bewijs? Wat gebeurt er met bewijsmateriaal dat politie en justitie alleen hebben kunnen verzamelen door kennisneming van het onrechtmatig verkregen bewijs?

De vraag die beantwoord moet worden is wanneer geen sprake meer is van ‘vers’ bewijs, maar van bewijs dat is verkregen op basis van door verzuimen besmet bewijs. De Hoge Raad is helder over wanneer onrechtmatig verkregen materiaal kan worden uitgesloten van het bewijs. De Hoge Raad heeft daarover in het arrest van 19 februari 2013 het volgende geoordeeld: Bewijsuitsluiting kan, als op grond van art. 359a Sv, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg, uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt uitsluitend in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. Aldus moet duidelijk zijn dat het materiaal rechtstreeks is verkregen door schending van een belangrijk voorschrift. Van de schending van een dergelijk voorschrift is sprake indien een eerlijk proces niet meer kan worden gewaarborgd.

In het arrest van 16 september 2014 heeft de Hoge Raad de motiveringseisen ten aanzien van bewijsuitsluiting van materiaal dat is verkregen op basis van onrechtmatig bewijs gepreciseerd. In de onderliggende zaak was sprake van materiaal dat is vergaard op grond van de bekennende verklaring van de medeverdachte, die hij heeft afgelegd nadat hij geconfronteerd was met de inhoud van geheimhoudersgesprekken die van het bewijs moesten worden uitgesloten. Het Hof heeft daarop geoordeeld dat bewijs in het dossier van een medeverdachte verkregen door eerder onrechtmatig verkregen bewijs niet per definitie in de zaak van de onderhavige verdachte dient te worden uitgesloten. Voor de betrokken verdachte dient dan eveneens te worden gemotiveerd dat hij in zijn belangen is geschaad onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013. De Hoge Raad oordeelt in die lijn: ‘Indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, geldt bovendien dat in de te berechtzaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.’ Niettemin blijkt uit de motivering van het Hof niet (voldoende) precies waar de schending van het belang van de betrokken verdachte uit bestaat. De zaak wordt teruggewezen naar het Hof.

Dit arrest biedt duidelijke handvatten voor de verdediging op welke wijze de strategie ten aanzien van fruits of the poisonous tree dient te worden ingestoken om het Hof te prikkelen een deugdelijk gemotiveerd oordeel te geven. Daarbij is het van belang niet in de ‘val’ te lopen en alleen te motiveren dat het gewraakte bewijs een rechtstreeks gevolg is van eerder onrechtmatig verkregen bewijs door de schending van een voorschrift. De motivering waarom het recht op een eerlijk proces voor de betrokken verdachte is geschonden is minstens zo belangrijk.

Wat is jullie ervaring met bewijsverweren tegen fruits of the poisonous tree? Op welke wijze wordt het verweer vorm gegeven en wordt dat geaccepteerd door de rechtbanken en hoven?    

#076: Amorele inlichtingenverkrijging

‘Belastingheffing is amoreel’ is een veel gehoorde uitspraak. Daarmee wordt bedoeld dat de Belastingdienst niet kijkt of inkomsten al dan niet legaal zijn verworven. De Belastingdienst lijkt even amoreel te zijn als het gaat om de herkomst van informatie die relevant kan zijn voor de belastingheffing. Rechtmatig of onrechtmatig verkregen bewijs; het wordt gewoon gebruikt. Mr. P.J. Wattel heeft op 28 mei 2014 een zeer lezenswaardige conclusie geschreven over fiscaal-bestuurlijk gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijs en strafvorderlijk gebruik van bestuursrechtelijk onbevoegdelijk verkregen materiaal. In lijn met deze conclusie brengen wij graag een uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 6 juni 2014 onder de aandacht waarin een reeds lang gesitueerde praktijk van gegevensuitwisseling tussen de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie aan de kaak wordt gesteld, maar waar opnieuw niks mee wordt gedaan.

Op grond van artikel 55 AWR kan de inspecteur gegevens opvragen bij de FIOD dan wel het Openbaar Ministerie. Uit de tekst van de wet vloeit voort dat het initiatief voor de inlichtingenuitwisseling tussen de FIOD en de inspecteur bij laatstgenoemde ligt. Het gebeurt echter veelal dat de FIOD – al dan niet op verzoek van het Openbaar Ministerie – de inspecteur uitgebreid uit de doeken doet welke relevante gegevens zich in een strafrechtelijk dossier bevinden waarna de inspecteur ‘spontaan’ een verzoek ex artikel 55 AWR doet om de gegevens te verkrijgen. In deze zaak van het Hof Den Bosch heeft belanghebbende gesteld dat gelet op de feiten de FIOD de inspecteur op de hoogte heeft gesteld van de relevante informatie. Derhalve heeft de informatie-uitwisseling volgens de belanghebbende niet plaatsgevonden op basis van artikel 55 AWR, maar op basis van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (WJSG). De WJSG stelt echter voorwaarden aan een informatie-uitwisseling; die voorwaarden zijn in het onderhavige geval echter niet nagekomen.

Het Hof gaat simpelweg voorbij aan een eventuele schending van de WJSG. Het oordeelt slechts dat hetgeen de inspecteur heeft gesteld in overeenstemming is geweest met de voorwaarden van artikel 55 AWR. De inspecteur stelt dat het wel kan zijn dat hij op de hoogte is gebracht van bepaalde informatie door de FIOD, maar dat de informatie pas is vrijgegeven na een verzoek van de inspecteur ex artikel 55 AWR. Het verzoek zit niet tussen de stukken, maar het Hof acht geloofwaardig dat de feiten zich op deze wijze hebben voorgedaan. Kortom, het verzoek ex artikel 55 AWR is vormvrij en of de aanleiding van het verzoek onrechtmatig is geweest doet er niet toe.

Ervan uitgaande dat de inspecteur inderdaad een verzoek ex artikel 55 AWR heeft gedaan (we zullen hem maar op zijn blauwe ogen geloven), dan kan het toch niet zo zijn dat de aanleiding van dit verzoek op onrechtmatige gronden is gestoeld?

In de WJSG staan strikte regels over het verwerken en verstrekken van strafvorderlijke gegevens. Strafvorderlijke gegevens zijn persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en die het Openbaar Ministerie in een strafdossier of langs geautomatiseerde wet verwerkt. Onder artikel 39e tot en met artikel 39h staat uitgebreid onder welke voorwaarden strafvorderlijke gegevens mogen worden verstrekt. Belanghebbende heeft gesteld dat in strijd met de voorwaarden van de WJSG gegevens zijn verstrekt waarna een verzoek 55 AWR door de inspecteur is gedaan. Uit de uitspraak blijkt niet dat de inspecteur dit feit heeft bestreden. Wij zouden derhalve menen dat niet zozeer artikel 55 AWR is geschonden zoals gesteld door belanghebbende. Echter, als het verzoek van de inspecteur inderdaad naar aanleiding van in strijd met de wet verstrekte gegevens heeft plaatsgevonden, dan is een dergelijk verzoek ons inziens in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zouden de onrechtmatige verkregen gegevens niet om die reden moeten worden uitgezonderd? Wij menen van wel.

Wellicht kan de Hoge Raad – als hij naar aanleiding van de uitgebreide conclusie van de advocaat-generaal een overzichtsarrest zou wijzen – deze gevestigde praktijk in zijn arrest kunnen betrekken. Amoreel of niet, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur blijven van toepassing ook voor de Belastingdienst. Daar mag het Hof niet zonder meer aan voorbij gaan.

Wat is jouw ervaring met onrechtmatig verkregen bewijs in het bestuursrecht? Denk jij dat de conclusie van Wattel eindelijk verandering gaat brengen in de gevestigde praktijk van amorele inlichtingenverkrijging?

#006: Rechtsbescherming tegen vormverzuimen illusoir, maar mag dat wel van Europa?

Bij de opsporing en vervolging van strafbare feiten mag bij uitstek van degene die daartoe bevoegd zijn worden verwacht dat zij zich houden aan de regels van ons Wetboek van Strafvordering. Voor de gevallen waarin deze regels niet worden nageleefd, heeft de wetgever met de invoering van artikel 359a Wetboek van Strafvordering een wettelijke mogelijkheid gecreëerd om aan vormverzuimen in het strafrechtelijke vooronderzoek strafprocesrechtelijke sancties te verbinden. Dat de Hoge Raad niet scheutig is met het verbinden van gevolgen aan vormverzuimen is ons allen bekend. Op 19 februari 2013 doet de Hoge Raad opnieuw een teleurstellende uitspraak. Zelfs een machtiging tot doorzoeking van een woning door een onbevoegde hulpofficier wordt kennelijk gedoogd. Artikel 359a Wetboek van Strafvordering lijkt daarmee een ‘wassen neus’. Of zal Buruma het tij alsnog kunnen doen keren?

Aan de rechter wordt in beginsel overgelaten welke sanctie hij voor een vormverzuim passend vindt gelet op de omstandigheden van het geval. De zwaarste sanctie is niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Verder kunnen gegevens verkregen door het vormverzuim worden uitgesloten van het bewijs en de rechter kan beslissen dat het vormverzuim wordt gecompenseerd in de strafoplegging. De rechter kan ook bepalen dat kan worden volstaan met de enkele constatering dat sprake is van een vormverzuim.

Voor een oordeel over de consequenties van een vormverzuim dient de rechter een aantal factoren te wegen. Belangrijke factoren zijn het belang dat het geschonden voorschrift dient en de ernst van het verzuim. Daarbij zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. De mate van verwijtbaarheid aan de opsporingsambtenaren speelt hierbij een rol. Daarnaast is het nadeel dat door het verzuim wordt veroorzaakt een te toetsen factor. Beoordeeld dient te worden of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Echter, wordt de ontdekking van een strafbaar feit door een vormverzuim niet  als nadeel voor de verdachte gekwalificeerd.

In de zaak waar Hof Den Bosch op 12 juli 2011 over besliste, sprak het Hof de verdachte van het hem ten laste gelegde vrij. De verdenking hield verband met het hebben van een hennepkwekerij. Het bewijs is in deze zaak verkregen tijdens een doorzoeking in de woning van de verdachte. De hulpofficier van justitie die de machtiging aan de politieagenten voor het doorzoeken van de woning gaf, bleek daartoe echter niet bevoegd. Dat levert een onherstelbaar vormverzuim op in de zin van artikel 359a Sv. Het Hof overwoog dat dit vormverzuim tot uitsluiting van het daardoor verkregen bewijs moest leiden. De Hoge Raad oordeelde op 19 februari 2013 echter dat dit oordeel onvoldoende was gemotiveerd. Bij het bepalen van de mate van ernst van het verzuim zou het Hof niet alle relevante omstandigheden hebben meegewogen. De Hoge Raad is van oordeel dat het Hof had moeten onderzoeken of een bevoegde hulpofficier op dezelfde wijze zou hebben gehandeld als de niet bevoegde hulpofficier van justitie. Daardoor is niet duidelijk of de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad en dus nadeel heeft ondervonden. De zaak is terugverwezen naar het Hof.

De Hoge Raad maakt van deze gelegenheid gebruik om enkele algemene regels te geven over wanneer een onherstelbaar vormverzuim tot uitsluiting van het daardoor verkregen bewijsmateriaal moet leiden. Volgens de Hoge Raad dient het verkregen materiaal te worden uitgesloten van het bewijs wanneer het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM is geschonden of wanneer een zeer ernstige inbreuk wordt gemaakt op een grondrecht van de verdachte. Opgemerkt is dat een dergelijke schending of inbreuk in de thans geldende jurisprudentie niet snel wordt aangenomen. Een schending van het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer levert niet zonder meer een inbreuk op de in artikel 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces.

Als van een schending van 6 EVRM of een zeer ernstige inbreuk op een grondrecht geen sprake is, kan bewijsuitsluiting volgens de Hoge Raad in uitzonderingsgevallen ook aan de orde komen wanneer sprake is van een structureel vormverzuim waarbij autoriteiten zich onvoldoende inspannen om dit verzuim te voorkomen. De Hoge Raad verbindt in die situaties geen consequenties aan het onrechtmatig handelen door opsporingsambtenaren, tenzij de ambtenaren structureel ‘hun boekje te buiten gaan’. Wanneer hiervan sprake is maakt de Hoge Raad niet duidelijk. Wat de Raad onder structureel verstaat maakt hij evenmin duidelijk. Is daarvan sprake bij twee vormverzuimen, of bij drie of vier of moeten het er tien zijn?  Het woordenboek leert dat structureel betekent ‘met betrekking tot de opbouw van een geheel’. Geprojecteerd op het opsporingsonderzoek zou dit inhouden dat het onderzoek door vormverzuimen is opgebouwd. Toevallige of tijdelijke omstandigheden waarin vormverzuimen worden gemaakt, leveren geen structurele situatie op. Of is daarvan wel sprake indien sprake is van één onherstelbaar vormverzuim en het gehele dossier daaruit voortkomt?

Ook maakt de Hoge Raad niet ondubbelzinnig duidelijk of de structurele vormverzuimen in één zaak zouden moeten zijn geconstateerd of dat gedoeld wordt op structurele vormverzuimen in zijn algemeenheid. Met andere woorden, dient het structurele vormverzuim zaaksoverschrijdend te zijn?

Dat de Hoge Raad op zaaksoverschrijdende vormverzuimen doelt lijkt te kunnen worden gelezen in de overweging dat de enkele stelling dat zich zo’n structureel verzuim voordoet niet toereikend is om de rechter daar een onderzoek naar te laten instellen. Het ligt volgens de Hoge Raad op de weg van de verdediging om aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet. Vervolgens ligt het op de weg van het openbaar ministerie om gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden bepaald of de verantwoordelijke autoriteiten adequate maatregelen hebben getroffen om structurele verzuimen zoveel als redelijkerwijs mogelijk uit te sluiten. Het aantonen dat sprake is van structurele vormverzuimen is een uitdaging voor de verdediging, mede doordat de verdediging vooraf geen inzicht heeft in de werkwijze van de opsporingsinstanties. Het effectueren van een effectieve remedie tegen ongeoorloofd optreden door de overheid is aldus bepaald geen sinecure.

Het doel van de Hoge Raad ten aanzien van deze ‘bewijsuitsluitingsregeling’ voor vormverzuimen is wél duidelijk: de opsporingsautoriteiten dienen geprikkeld te worden om vormverzuimen te voorkomen. Een pedagogisch middel aldus. Maar dit middel heiligt het doel allerminst. Schending van artikel 6 EVRM wordt niet snel aangenomen. Dat sprake is van een inbreuk op een grondrecht evenmin. Zolang verder geen sprake is van een structureel probleem, worden vormverzuimen niet bestraft. Deze jurisprudentie in aanvulling op de thans geldende standaard jurisprudentie van de Hoge Raad bevestigt ons inziens opnieuw dat de rechtsbescherming voor de verdachte die artikel 359a Sv beoogd illusoir is.

Ook Ybo Buruma, raadsheer bij de Hoge Raad, schrijft dat als het om echt optreden in het vooronderzoek gaat, de Hoge Raad niet scheutig is met de toepassing van artikel 359a Sv. Buruma vraagt zich dan ook af of de Nederlandse wetgeving wel zo is ingericht dat tegen de vormverzuimen, die over het algemeen tevens een inbreuk op de privacy van verdachte maken, een effectieve remedie wordt geboden. In de uitspraak van het EHRM van 4 december 2008 oordeelt het Hof immers dat het nationale recht geschikte bescherming moet bieden om  inbreuken op artikel 8 EVRM te voorkomen. De Hoge Raad geeft echter met zijn jurisprudentie aan dat een inbreuk op artikel 8 EVRM slechts gevolgen heeft als er sprake is van een structureel probleem. Dit biedt ons inziens echter onvoldoende bescherming tegen inbreuken op artikel 8 EVRM. Want waarom zou een onbevoegde hulpofficier zich gehouden voelen om zich de volgende keer te weerhouden van een onrechtmatige doorzoeking als dit kennelijk door de Hoge Raad wordt gedoogd totdat de verdediging aantoont dat dit structureel gebeurt? Vind jij dat artikel 359a Sv voldoende waarborgen biedt om schendingen van de privacy te voorkomen? En denk jij dat Buruma het tij zal doen keren?

Mr. Y. Buruma, Strafrechtelijke rechtsvorming, Strafblad, maart 2013, p. 6 – 14.

#005: Inspecteur, de grens is bereikt!

De Hoge Raad is duidelijk, over het algemeen kan onrechtmatig strafrechtelijk verkregen bewijs worden gebruikt in een fiscale zaak. Dit zorgt er voor dat de inspecteur in fiscale zake zijn oogkleppen opzet en dankbaar gebruik maakt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs. De Rechtbank Haarlem roept de inspecteur een halt toe. Er zijn grenzen en gelukkig maar. 

Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat geen rechtsregel in de weg staat aan het gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen voor het vaststellen van een belastingschuld. [1] De Hoge Raad overweegt dat in een dergelijk geval, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, nader moeten worden beoordeeld of de inspecteur door het gebruik van dit onrechtmatig strafrechtelijk verkregen bewijs handelt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, en meer in het bijzonder met het zorgvuldigheidsbeginsel.

Over het algemeen kan van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet worden gesproken als de inspecteur het bewijsmateriaal op andere wijze had kunnen verkrijgen. De inspecteur heeft uiteraard op basis van de AWR ruime mogelijkheden om aan stukken te komen. Gebruik van onrechtmatige verkregen bewijsmiddelen door de inspecteur is alleen dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. Dit gebruik moet in dat geval onder alle omstandigheden ontoelaatbaar worden geacht.

In de KB-Lux zaken heeft de Belgische strafrechter geoordeeld dat de microfiches op onrechtmatige wijze zijn verkregen. Het Amsterdamse Hof stelt echter dat de gegevens door de Nederlandse fiscus op rechtmatige wijze zijn verkregen van de Belgische autoriteiten en niet zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht. De Hoge Raad bevestigt de uitspraak van het Hof en oordeelt dat de Nederlandse Belastingdienst op grond van de gegevens in de gestolen microfiches een nader onderzoek mocht instellen naar verzwegen bankrekeningen. Daarmee is de kous af.

De Rechtbank Haarlem stelt nu grenzen. In een strafzaak vond een doorzoeking van een woning plaats. De doorzoeking vond plaats naar aanleiding van een anonieme tip. Tijdens de doorzoeking zijn verschillende goederen in beslag genomen die zagen op hennepteelt. De Rechtbank oordeelt op 25 augustus 2011 dat geen enkele verificatie van de anonieme tip heeft plaatsgevonden waardoor geen redelijk vermoeden van schuld bestond. Zowel de  doorzoeking van de woning en het daar uit voortvloeiende onderzoek naar de bankrekening van de verdachte is onrechtmatig geoordeeld. De consequentie van deze gang van zaken is dat de goederen niet kunnen bijdragen aan het bewijs van het ten laste gelegde, dat geldt ook voor de daaruit voortgekomen besmette vruchten. De verdachte is vrijgesproken en op 9 september 2011 is het vonnis van de Rechtbank Amsterdam onherroepelijk geworden.

Een medewerker van de politie heeft vervolgens de Belastingdienst op de hoogte gesteld dat de verdachte is vrijgesproken vanwege een onrechtmatig binnentreden van een woning. Op 8 september 2011 dient de belastingdienst toch een vordering ex art. 55 AWR bij de officier van justitie in om de in het strafrechtelijk onderzoek verkregen informatie te verkrijgen. Op basis van de beschikbaar gestelde informatie is een navorderingsaanslag vastgesteld en een boete opgelegd.

Rechtbank Haarlem zet een streep door het op deze wijze bewust uit een ander (zuur) vaatje tappen door de fiscus. De Rechtbank oordeelt dat het opvragen van de informatie en het gebruik daarvan voor het vaststellen van een navorderingsaanslag, terwijl de inspecteur wist dat het ging om strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs, indruist tegen datgene wat van een behoorlijk handelend overheid mag worden verwacht.

Opmerkelijk aan deze uitspraak is overigens wel dat de Rechtbank overweegt dat de inspecteur niet de beschikking had kunnen krijgen over de in beslag genomen goederen op basis van zijn normale controlebevoegdheden. In het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad is deze vaststelling echter overbodig. Immers, de Rechtbank is tot de conclusie gekomen dat het handelen van de inspecteur zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. Dan moet dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar worden geacht. De rechtbank volgt overigens de lijn van de Hoge Raad wel. De besmette vruchten, te weten de resultaten van het onderzoek naar de bankrekening van de verdachte, mag de inspecteur namelijk ook niet gebruiken voor het vaststellen van de navorderingsaanslag. Dit terwijl de inspecteur door middel van een derdenonderzoek over de bankgegevens van de belastingplichtige had kunnen beschikken.

Al met al een hoopvolle uitspraak. In beginsel mag de inspecteur gebruik maken van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal, maar als de inspecteur weet dat het materiaal onrechtmatig is verkregen – ook al is de uitspraak nog niet onherroepelijk – dan mag de inspecteur niet om deze informatie vragen en deze informatie vervolgens gebruiken. Kennelijk bestaan er nog grenzen aan wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. En inspecteur, die grens is bereikt!

Wat denk jij? Kan deze uitspraak in hoger beroep standhouden in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad? Of zal het Hof een onderscheid maken tussen het bewijsmateriaal dat door de inspecteur met zijn eigen controlebevoegdheden verkregen had kunnen worden en ander materiaal? Wat daar ook van zij, laten we vooralsnog genieten van deze uitspraak en er gretig gebruik van maken. 

[1] HR 1 juli 1992, nr. 26 331, BNB 1992/306.