#121: De Hoge Raad versus de wetgever bij ontneming

Het nieuwe protocol AAFD-richtlijnen benadrukt maar weer dat voordeelsontneming een hot item is bij het Openbaar Ministerie. In het protocol is opgenomen dat de Belastingdienst de strafrechtelijke sanctionering en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen door het Openbaar Ministerie zo min mogelijk belemmert. Ook de wetgever is de afgelopen jaren bezig geweest met het makkelijker maken van het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel. Een voorbeeld daarvan is het in de wet gekomen lid 7 van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht – de ontnemingsbepaling – dat de mogelijkheid biedt om ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd hoofdelijke aansprakelijkheid te bepalen. De Hoge Raad blijft gelukkig toezien op de nodige rechtsbescherming in dezen.Lees verder

#119: Het fiscale strafrecht als specialis

Het fiscale strafrecht heeft op een enkel gebied zijn eigen regels en eigenaardigheden. Dit blijkt reeds uit de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69 lid 4 AWR. In dit artikel is bepaald dat, indien een fiscaal delict kan worden gekwalificeerd als een delict onder artikel 69 eerste en tweede lid AWR, de verdachte ter zake niet (ook) mag worden vervolgd voor valsheid in geschrifte als bedoeld in artikel 225 tweede lid van het Wetboek van Strafrecht. Niettemin blijken dergelijke vervolgingen in de praktijk met enige regelmaat voor te komen. Op www.rechtspraak.nl zijn negentien publicaties over dit onderwerp te vinden. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft zich op 9 juni 2015 nog over dit onderwerp uitgelaten. Het lijkt erop dat de feitenrechters verdeeld blijven over de reikwijdte van deze uitsluitingsgrond.Lees verder

#044: Overtredersbegrip wordt uitgebreid in fiscale boeterecht

Toeslagenfraude is een hot topic. Hier heeft de wetgever op gereageerd met het wetsvoorstel ‘Wet aanpak fraude toeslagen en fiscaliteit’. Dit wetsvoorstel beoogt fraude in het toeslagenstelsel en in de fiscaliteit beter te bestrijden. Als de Eerste Kamer akkoord gaat treedt het wetsvoorstel al op 1 januari 2014 in werking. In dit wetsvoorstel wordt het overtredersbegrip voor toeslagenfraude uitgebreid naar de deelnemingsvormen “doen plegen”, “uitlokking” en “medeplichtigheid”. Tijdens onze vaklunch op kantoor signaleerden wij al dat dit een teken was dat het niet lang zou duren voordat een dergelijke uitbreiding voor de gehele fiscaliteit zou gaan gelden. Echter, dat de wetgever een dergelijke uitbreiding in zo een laat stadium in het wetgevingsproces nog in dit wetsvoorstel zou frommelen hadden wij niet verwacht. Op 12 november 2013 werd via het amendement-Nepperus (VVD) in de Tweede Kamer de uitbreiding toegevoegd, dat het ruime overtredersbegrip voor de bestuurlijke boete voor de gehele fiscaliteit zou moeten gelden.

Door het wetsvoorstel wordt artikel 67o aan de AWR toegevoegd. Hierin komt te staan dat aan mensen en bedrijven die anderen bewust helpen bij het niet nakomen van hun fiscale verplichtingen een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Het overtredersbegrip dat in de vierde tranche Awb alleen “medeplegen”, “feitelijk leiding geven” en “opdracht geven” als deelnemingsvormen kent wordt voor de fiscaliteit nu – na instemming van de Eerste Kamer – uitgebreid met “doen plegen”, “uitlokking” en “medeplichtigheid”.

De reden waarom een dergelijke uitbreiding op stel en sprong wordt ingevoerd is onduidelijk. Indertijd is bij de parlementaire behandeling van de vierde tranche Awb immers bewust gekozen voor drie deelnemingsvormen. De wetgever had geen behoefte aan meer. Voor de introductie van de figuur van de medeplichtigheid in het bestuurlijke sanctierecht zou bovendien geen aanleiding zijn, omdat medeplichtigheid aan overtredingen niet strafbaar is, zie ook artikel 48 Sr. Dit verandert nu zonder enige nadere toelichting, waardoor het fiscale boeterecht opeens de mogelijkheid gaat bieden om overtredingen strafbaar te stellen in tegenstelling tot het strafrecht zelf. Dit kan met name grote gevolgen hebben voor de belastingadviseur. Wat als de Belastingadviseur een advies geeft ten aanzien waarvan de Belastingdienst van mening is dat dit onjuist is? Heeft de belastingadviseur de belastingplichtige dan uitgelokt tot het doen van een onjuiste aangifte? Of wat als de belastingadviseur een onjuiste aangifte invult en de gegevens niet voldoende heeft gecontroleerd, is hij dan medeplichtig aan het doen van een onjuiste aangifte?

Uiteraard moet sprake zijn van opzet, dus in het geval van een pleitbaar standpunt heeft de belastingadviseur in beginsel geen probleem. Maar de vraag is wanneer dat het geval is. Er is vaak discussie met de Belastingdienst over de vraag wanneer sprake is van een pleitbaar standpunt en dit zal dan uiteindelijk door de rechter uitgemaakt moeten worden. Dat neemt niet weg dat een dergelijke boete een enorme smet op de praktijk van een belastingadviseur met zich brengt. Dat de boete ten name van de belastingadviseur ten onrechte is opgelegd wordt misschien pas duidelijk na jaren procederen.

He uitgangspunt blijft dat een bestuurlijke boete wordt opgelegd in de extreme gevallen. Deze handelswijze blijkt ook uit het feit dat sinds de invoering van de vierde tranche Awb op 1 juli 2009 er slechts enkele onherroepelijk uitspraken zijn waarin vergrijpboetes aan medeplegers zijn opgelegd. Het wordt door middel van deze wetgeving echter wel stééds makkelijker gemaakt om deelnemersboetes op te leggen en voor de extreme gevallen is toch juist het strafrecht de geëigende weg? Wij vragen ons dus af of deze uitbreiding van de AWR niet juist meer boetes in de hand gaat werken, waardoor belastingadviseurs hun werk onmogelijk wordt gemaakt en zij nauwelijks meer pleitbare standpunten willen innemen. Komt dit de fiscaliteit ten goede?

In de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer is nog wel toegezegd dat bij de uitbreiding van het overtredersbegrip dezelfde voorwaarden zullen gelden die nu in het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst worden genoemd voor het opleggen van een boete bij medeplegen en feitelijk leiding geven. Dit betekent dat ook bij uitlokken, doen plegen en medeplichtigheid de directeur van het betreffende organisatieonderdeel van de Belastingdienst en het Directoraat-generaal Belastingdienst vooraf toestemming moeten geven voordat overgegaan kan worden tot het opleggen van een boete.

Vind jij dat het fiscale boeterecht een stap te ver gaat door het overtredersbegrip dusdanig uit te breiden? En bedreigt dit wetsvoorstel het vak van de belastingadviseur?

#031: Mediation of luisterplicht?

Mediation wordt al geruime tijd toegepast in de fiscale geschiloplossing. Op verzoek van (een van de) partijen kan – indien beide partijen daar welwillend tegenoverstaan – een mediation traject gestart worden. Een onafhankelijke mediator zal de mediationbespreking(en) leiden en daaraan voorafgaand zal een geheimhoudingsverklaring door alle partijen worden getekend. De vertrouwelijkheid van het gesprek behoort te garanderen dat open kan worden gesproken over het geschil. Een ander voordeel van mediation is dat meerdere kwesties in het oplossingstraject kunnen worden betrokken. Daardoor is niet alleen de juridische kant van het geschil onderwerp van gesprek, maar kunnen ook onderliggende belangen een rol spelen. Tevens is een veel breder arsenaal aan oplossingen voorhanden dan bij de rechter. Indien een geschil wordt beslecht, volgt een vaststellingsovereenkomst (ex artikel 7:900 BW). Beide partijen staan achter het resultaat, wat een win-winsituatie impliceert. Toch komt het middel van mediation maar moeilijk van de grond. Derhalve is op 11 september 2013 een initiatief wetsvoorstel ‘Wet bevordering Mediation in het bestuursrecht’  door Tweede Kamerlid Ard van de Steur ingediend. 

Op vrijdag 13 september vond het congres ‘De toekomst van de fiscale geschiloplossing’ van de Vereniging Fiscale Mediation (VFM) plaats. Allereerst kwam daar de vraag aan de orde, wat brengt het wetsvoorstel voor nieuws? Het antwoord op die vraag is gemakkelijk: vrij weinig. Het wetsvoorstel betreft een codificatie van de bestaande praktijk. Het doel van de codificatie van mediation in de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) is met name bedoeld om het middel van mediation wettelijk te erkennen. De hoop is dat dit met zich brengt dat van mediation als geschilbeslechting meer gebruik zal worden gemaakt. Een nobel streven, maar zal de codificatie daadwerkelijk tot meer inzet van mediation leiden?
 
Op het congres ‘De toekomst van de fiscale geschiloplossing’ klonken wisselende geluiden. Het wetsvoorstel houdt met name in dat het bestuursorgaan op een actieve wijze moet communiceren met de belanghebbende. Daarnaast bepaalt artikel 22a lid 2 van het wetsvoorstel dat – in afwijking van artikel 7:12, lid 1, Awb – de inspecteur, indien hij een verzoek van de belanghebbende tot deelname aan mediation afwijst, de belanghebbende in kennis stelt van zijn redenen daarvoor. Deze afwijzing is echter geen appellabel besluit. In zoverre hangt het wetsvoorstel aan elkaar van goede bedoelingen, die slechtseen inspanningsverplichting zijn zonder enig gevolg als men zich daar niet aan houdt. Of het wetsvoorstel daarmee zal leiden tot meer awareness van de mogelijkheid tot mediation en het daadwerkelijke gebruik van mediation blijft de vraag. Dat mediation succesvol kan zijn, staat buiten kijf. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel blijkt dat 80% van de bestuursrechtelijke mediations succesvol is. Maar het wetsvoorstel houdt geen verplichting in om van mediation gebruik te maken; ook de rechter kan partijen daartoe niet verplichten. Vrijwilligheid blijft de kern van en het idee achter mediation.

Hoewel leden van de rechterlijke macht positief tegenover mediation staan, klinken ook  sceptische geluiden ten aanzien van de vrijblijvendheid van het wetsvoorstel. Een echte impuls voor het gebruik van mediation – met werkdrukverlaging als gevolg – zal pas volgen indien mediation onvermijdelijk is,  bijvoorbeeld indien het wordt ingepast in de voorfase van het beroep. Zo zou de ontvankelijkheid van het beroep afhankelijk kunnen worden gemaakt van de vraag of mediation is geprobeerd. Is dat niet het geval, dan zou het beroep niet ontvankelijk verklaard moeten worden of een andere sanctie tot gevolg moeten hebben.

Los van de vrijblijvendheid in het wetsvoorstel is een volgende vraag of mediation werkelijk iets toevoegt in het bestuursrecht. De inspecteur moet immers op basis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur altijd al op actieve wijze met de belastingplichtige communiceren en zijn beslissingen onderbouwen. Op basis van artikel 7:2 Awb heeft een ambtenaar bovendien  een wettelijke hoorplicht. Een gesprek over het onderliggende geschil zou derhalve in het belastingrecht sowieso al in een vroeg stadium tot stand moeten komen.  Het is dus de vraag of mediation wel nodig is in het bestuursrecht, want van een behoorlijk handelend overheid mag worden verwacht dat er altijd goed wordt gecommuniceerd.  Daarop volgde een diepe zucht vanuit de zaal , want wat stelt die hoorplicht nou eenmaal voor? Een veel gehoorde kreet van de inspecteur is: ‘ik heb een hoorplicht, geen luisterplicht’. Communicatie blijkt veelal eenzijdig en kan niet worden beschouwd als het sterkste punt van de Belastingdienst. Wellicht is het derhalve beter dat de voorfase efficiënter door partijen gebruikt wordt, onder het mom ‘voorkomen is beter dan genezen’.

Uiteraard kan mediation als een goed middel werken om geschillen op te lossen. Maar of het wetsvoorstel in de huidige vorm zal bijdragen aan een impuls voor de fiscale mediation, lijkt slechts een hoopvolle gedachte.  Wij vragen ons ook af of mediation in veel bestuursrechtelijke zaken noodzakelijk is of beter gereserveerd kannen worden voor die zaken waarin partijen er écht niet uit kunnen komen. Talloze zaken zouden immers al in een eerdere fase opgelost kunnen worden, mits de hoorplicht  in artikel 7:2 Awb wordt geïnterpreteerd als ‘luisterplicht’. Daadwerkelijke toepassing van het hoor en wederhoor beginsel zou de procedure niet misstaan.

Een volgend onderwerp op het congres ‘de toekomst van de fiscale geschiloplossing’ was of de afgesproken geheimhouding tussen mediation partijen nog voordelen met zich brengt ten opzichte van het ‘reguliere’ hoorgesprek. Daar zullen we volgende week aandacht aan besteden.
Wij zijn benieuwd naar jouw ervaringen met mediation. Welke voor- of nadelen ervaar jij van een mediationtraject?  En zie jij voordelen in het wetsvoorstel?