#176: Daar mag een voorbeeld aan genomen worden

In de artikelen #014, #051, #071 en #131 besteedden wij al aandacht aan het onderwerp straftoemeting. Steeds komen wij terug op hetzelfde cruciale punt: straftoemeting is maatwerk. Dat geldt uiteraard voor het commune strafrecht, maar ook voor het fiscale strafrecht en het (fiscale) boeterecht. Voor straffen geldt dat deze niet in het algemeen zijn te bepalen. Binnen de bandbreedte van de maximale wettelijke strafbaarstelling dient de rechter te bepalen welke straf passend is voor de betreffende verdachte. Daarbij dienen alle feiten en omstandigheden te worden meegewogen zodat de straf het doel – vergelding en preventie – dient. De LOVS oriëntatiepunten bieden procespartijen houvast als het aankomt op straftoemeting, bijvoorbeeld in fraudezaken. De hoogte van de straf is afgezet tegen het financiële nadeel dat is geleden. Aan de hand van verschillende factoren wordt de straf hoger of lager. In het fiscale boeterecht wordt een handreiking gedaan door het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst. Maar hoe gaan rechters hier mee om?Lees verder

#155: Geachte rechters van Nederland

Ons oog bleef haken aan een arrest van de Hoge Raad van 23 februari 2016. Hoewel deze zaak door de Hoge Raad is afgedaan met artikel 81 RO vinden wij het toch belangrijk om dit arrest onder de aandacht te brengen. Wij juichen het namelijk toe dat de maker van het middel (nog) opkomt tegen de gebrekkige strafmotivering van het hof. In Nederland bestaan nauwelijks straftoemetingsregels. Dit zorgt ervoor dat de feitenrechter grote vrijheid toekomt bij de straftoemeting en een straf alleen maar controleerbaar is door de Hoge Raad indien deze goed gemotiveerd is. Aan een goede en logische motivering ontbreekt het echter veelal.Lees verder

#131: Fiscale versus strafrechtelijke straftoemeting

Indien de inspecteur van mening is dat opzettelijk een onjuiste aangifte is gedaan, dan wordt de vergrijpboete gebaseerd op de belastingheffing die voortvloeit uit de correcties ter zake van een of meer tekortkomingen in de aangifte waaraan de kwalificatie ‘opzet’ kan worden verbonden. In het arrest van de Hoge Raad van 4 januari 2013 (Belastingkamer) worden de overwegingen van het Hof in stand gelaten waarin het Hof deze duidelijke koppeling aanbrengt tussen de boetegrondslag en het opzet. In een recente uitspraak van het Hof Amsterdam wordt deze rechtsregel toegepast. Een reminder voor ons allen om per correctie of onderdeel van de aanslag nauwkeurig na te gaan of opzet kan worden bewezen. Ook de strafrechtadvocaat kan hier zijn voordeel mee doen.Lees verder

#071: Voldoende georiënteerd?

In de praktijk maakt het Openbaar Ministerie voor het bepalen van de te eisen straf veelal gebruik van oriëntatiepunten. Aan de hand van verschillende indicatoren wordt bepaald welke straf passend zou zijn voor het strafbare feit waarvan de betrokkene wordt verdacht. Ook rechtbanken en hoven blijken dergelijke oriëntatiepunten steeds meer te hanteren. Of dit een toe te juichen ontwikkeling is is echter nog maar de vraag. Alle bijzondere omstandigheden kunnen niet per geval in richtlijnen worden opgenomen, maar iedere concrete zaak dient wel op zijn eigen merites beoordeeld te worden. Het is dus aan de verdediging om de rechter te prikkelen zich voldoende te oriënteren op alle omstandigheden van het geval en maatwerk te leveren.

Hof Den Haag wees onlangs een interessant arrest – in verband met een opiumwetdelict – waarin de rechter duidelijk is geprikkeld maatwerk te leveren ten aanzien van de strafmaat. De officier van justitie heeft in die zaak een strafmaatappel ingesteld, omdat de rechtbank onvoldoende had gemotiveerd waarom een beduidend lagere straf is opgelegd dan de LOVS richtlijnen ‘voorschrijven’ in dat geval. Het Hof stelt in het arrest nog maar eens voorop dat de rechter in een concrete zaak niet gebonden is aan oriëntatiepunten. Dergelijke richtlijnen zijn geen recht in de zin van artikel 79 Wet RO. Noch de verdediging, noch het Openbaar Ministerie kan met vrucht klagen over de strafmotivering van rechters en rechterlijke colleges in relatie tot de LOVS oriëntatiepunten. Het Hof licht wel toe dat in deze zaak de LOVS oriëntatiepunten als uitgangspunt is genomen en met welke mitigerende omstandigheden – zoals de feitelijke rol van de verdachte en het feit dat hij een first offender is – rekening is gehouden. Het Hof heeft in deze zaak dus niet ‘klakkeloos’ de oriëntatiepunten gevolgd, maar expliciet gemotiveerd welke omstandigheden een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de opgelegde straf.

In het geval van fraudezaken wordt in de praktijk eveneens vaak gebruik gemaakt van oriëntatiepunten. Het benadelingsbedrag wordt in die oriëntatiepunten gebruikt als uitgangspunt voor het bepalen van de strafeis. Daarna dienen volgens de oriëntatiepunten strafverminderende dan wel –verzwarende omstandigheden in aanmerking te worden genomen, zoals de vraag of sprake is van recidive of de vraag of de betrokkene heeft gehandeld in de uitvoering van een beroep of bedrijf. Het feit dat de geïndiceerde straf in de oriëntatiepunten niet is gekoppeld aan het gehele delict maar ‘slechts’ aan het benadelingsbedrag, maakt ons inziens dat de oriëntatiepunten onevenwichtigheid tot gevolg kunnen hebben. Een onwenselijke situatie. Wij concludeerden al eerder dat het ‘klakkeloos’ volgen door de rechter van de eisen conform oriëntatiepunten willekeur in de hand zal werken. Alle bijzondere aspecten van het individuele geval dienen mee- en afgewogen te worden.

Op de oriëntatiepunten in fraudezaken is de nodige kritiek geuit. Deze kritiek is voor mrs. A.J.E. Schouten en C. Beuze – senior juridisch medewerkers bij Hof Amsterdam – niet onopgemerkt gebleven. In hun recente bijdrage in het stafblad[1] onderkennen zij de beperking van de oriëntatiepunten en analyseren zij de werking van de Engelse Fraud Bribery and Money Laundering Offences Guideline. In die richtlijnen wordt een onderscheid gemaakt tussen de verschillende vormen van fraude en de daarvoor geldende strafmaxima. De Engelse guideline ‘dwingt’ de rechter tot het betrekken van vele factoren bij het bepalen van de omvang van de schade die als uitgangspunt wordt gehanteerd om de straf te bepalen. Zo wordt in het geval van belastingfraudezaken het feitelijke voordeel en het beoogde voordeel meegewogen. Ook het effect van de fraude op eventuele slachtoffers speelt een rol in de vaststelling van de omvang van de schade. Dit zal een heel ander uitgangspunt opleveren dan wanneer enkel het benadelingsbedrag wordt gehanteerd. Deze guideline biedt ons inziens dan ook inspiratie om de rechter te prikkelen verder te kijken dan de uitgangspunten die zijn opgenomen in de Nederlandse oriëntatiepunten voor straftoemeting in fraudezaken.

Wat is jouw ervaring met de wijze waarop de oriëntatiepunten als uitgangspunt worden gehanteerd door rechters? En op welke wijze zou het beter kunnen?


[1] Mr. A.J.E. Schouten en mr. C. Beuze, ‘Fraud, Bribery and Money Laundering Offences Guideline, Een bruikbaar handvat voor de ontwikkeling van de Nederlandse oriëntatiepunten voor straftoemeting in fraudezaken?’, Strafblad, 2014, afl. 2, p. 83 – 87.

#051: “Gevangenisstraf alleen is niet genoeg..”

“Beroepscriminelen” en “corrupte bedrijven” moeten volgens procureur-generaal Marc van Nimwegen harder worden aangepakt. Hij stelt in een interview met de Volkskrant van 3 februari 2014 dat hij met enige regelmaat ziet dat een “beroepscrimineel” vanuit de gevangenis zijn criminele bedrijf kan voortzetten. Van Nimwegen meent dat in dit soort zaken de veroordeelden financieel harder moeten worden aangepakt, een gevangenisstraf alleen is niet genoeg. Van Nimwegen kondigt aan dat het Openbaar Ministerie vaker hogere boetes zal eisen. Van Nimwegen vindt dat rechters die lijn van het opleggen van hogere boetes zouden moeten volgen. Maar waarom? Straftoemeting is toch maatwerk?

Het betoog van Van Nimwegen roept de nodige vragen op. Wanneer is iemand een beroepscrimineel? Aan welke criteria moet een verdachte voldoen om onder een dergelijke definitie te vallen? Is dat als iemand eerder met justitie in aanraking is gekomen? Of is dat het geval indien iemand ‘de schijn tegen heeft’? En hoe zit dat met corrupte bedrijven? Is ieder bedrijf dat met justitie in aanraking is geweest aan te merken als corrupt? Of zullen vermoedens daarin (ook) een rol spelen? Het ligt in de lijn der verwachting dat de nodige richtlijnen worden of zijn ontwikkeld om handen en voeten te geven aan dit beleid van het Openbaar Ministerie. Aan de hand van een eenvoudige checklist zal dan bepaald kunnen worden in welke hokje de verdachte thuis hoort. De te eisen straf of boete is dan gemakkelijk te bepalen. Maar geldt dan hetzelfde voor het daaraan te verbinden oordeel door de rechter?

Wij schreven al eerder over de oriëntatiepunten voor straftoemeting in fraudezaken. Deze oriëntatiepunten zijn in 2011 vastgesteld door de fraudekamers van de Hoven. Aan de hand van strafvermeerderende en strafverminderende omstandigheden wordt met het benadelingsbedrag als uitgangspunt een straf ‘toegemeten’. Echter het feit dat de geïndiceerde straf in de oriëntatiepunten niet is gekoppeld aan het gehele delict, maar ‘slechts’ aan het benadelingsbedrag, maakt dat de oriëntatiepunten onevenwichtigheid tot gevolg kunnen hebben. Dit komt het te leveren maatwerk als het gaat om straftoemeting ten aanzien van de individuele verdachte niet ten goede.

Oriëntatiepunten en richtlijnen kunnen de verdachte een indicatie geven van wat hem mogelijk te wachten staat. Echter, alle bijzondere omstandigheden van het geval kunnen niet in richtlijnen worden verdisconteerd. Het “klakkeloos” volgen door de rechter van hogere strafeisen van het Openbaar Ministerie riekt naar willekeur. Het is aan de rechter om maatwerk te leveren. Alle bijzondere aspecten van het individuele geval dienen mee- en afgewogen te worden. In ons rechtssysteem zou het volgen van een hogere strafeis – zonder gedegen afweging – niet mogelijk moeten kunnen zijn. De NVvR stelde in 2012 ten aanzien van een andere aangelegenheid dat het een illusie is te menen dat een rechtvaardige bestraffing voor alle gevallen kan worden ‘voorgeprogrammeerd’, daarvoor is de werkelijkheid te verscheiden. De nadruk dient te liggen op maatwerk en juist niet op een streven naar standaardisering. En gelukkig maar!

Eén ding is in ieder geval duidelijk, strafrechtelijk Nederland kan zich opmaken voor hogere boete eisen. Ons inziens is het aan het Openbaar Ministerie om de rechter te overtuigen van de noodzaak tot het opleggen van die hogere boetes. Net zo goed als het aan de verdediging van de verdachte is de rechter te informeren over alle bijzondere omstandigheden van die betreffende zaak en de rechter daarmee te prikkelen maatwerk te leveren.

Wat is jouw ervaring? Past het Openbaar Ministerie het door Van Nimwegen voorgestane beleid reeds toe? En hoe oordeelde de rechter in die gevallen?

#022: Leuker kunnen ze het niet maken, wel steeds makkelijker…

Onlangs stelde het Landelijk Overleg van Voorzitters van de Strafsectoren (LOVS) de  handreiking beklag  beschikbaar op rechtspraak.nl. Deze handreiking is opgesteld naar aanleiding van de overzichtsbeschikking van de Hoge Raad van 28 september 2010. De Hoge Raad heeft deze beschikking afgegeven omdat is gebleken dat in een aantal opzichten in de praktijk onvoldoende duidelijkheid bestaat over de beoordeling van de klaagschriftprocedure ex artikel 552a Sv tegen in beslag genomen voorwerpen op grond van artikel 94, dan wel 94a Sv. In dit standaardarrest benadrukt de Hoge Raad het summiere karakter van de procedure en stelt dat ‘van de rechter niet gevergd kan worden ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak of ontnemingsprocedure te treden. Daarvoor is in de beklagprocedure geen plaats, omdat ten tijde van een dergelijke procedure veelal het dossier zoals dat uiteindelijk aan de zittingsrechter in de hoofd- of ontnemingszaak zal worden voorgelegd, nog niet compleet is en omdat voorkomen moet worden dat de beklagrechter vooruitloopt op het inde hoofd- of de ontnemingszaak te geven oordeel’[1].

In week 14 hebben wij beargumenteerd waarom ons inziens de marginale toetsing van de beklagprocedure in strijd is met de onschuldpresumptie. In deze bijdrage zullen wij nagaan of de ‘handreiking beklag’ nieuwe inzichten geeft.

De ‘handreiking beklag’ stelt dat het summiere karakter van de raadkamerprocedure inhoudt dat de toetsingsmaatstaven tegen een ex artikel 94 Sv gelegd beslag zijn, i) het oordelen of het belang van strafvordering het voortduren van het beslag vordert en als dat niet het geval is ii) het gelasten van de teruggave van het in beslag genomen voorwerp aan de beslagene, tenzij een ander rechthebbende is. Het belang van strafvordering kan zich op verschillende manieren verzetten tegen teruggave van het in beslaggenomen voorwerp. Dat is in ieder geval zo wanneer de in beslag genomen voorwerpen kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen. Ook verzet het belang van strafvordering zich tegen teruggave indien het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter de verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer van het voorwerp later zal bevelen.

De toetsingsmaatstaf in geval van beslag ex artikel 94a Sv – indien het klaagschrift is ingediend door degene tegen wie het strafvorderlijk onderzoek is gericht – is i) of ten tijde van de beslissing sprake was van en verdenking van of veroordeling wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en ii) of zich het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan de verdachte een verplichting tot betaling van een geldboete dan wel de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen.

Beide toetsingskaders vragen van de rechter om in de toekomst te kijken en indien het ‘niet hoogst onwaarschijnlijk’ is dat de rechter in de hoofdprocedure in het nadeel van de verdachte zal oordelen, het beklag ongegrond te verklaren. Gelet op het feit dat de raadkamer slechts de onderzoeksresultaten à charge ziet, immers heeft de verdediging in het beklagstadium veelal (nog) niet de mogelijkheid gehad om onderzoekshandelingen à décharge te (laten) verrichten, is het voor de verdediging buitengewoon moeilijk om de raadkamer ervan te overtuigen dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat een veroordelend vonnis zal volgen. Immers, een belastende interpretatie van voorhanden bewijsmateriaal druipt van het onderzoek à charge af.

Uit de LOVS richtlijnen, alsook  uit de rechtspraak blijkt dat de verdediging van goede huize moet komen om te bewerkstelligen dat het beklag gegrond wordt verklaard. Het toetsingskader is marginaal en het feit dat de raadkamer veelal meegaat in het standpunt van het Openbaar Ministerie maakt dat het Openbaar Ministerie zich gemakkelijk van beklag procedures lijkt af te maken. 

Toch komt het Openbaar Ministerie niet overal mee weg en werd het Openbaar Ministerie door Rechtbank Overijssel op 26 juni jl. op de vingers getikt. Het Openbaar Ministerie liep in deze zaak ten aanzien van de voortvarendheid van de behandeling van de zaak ‘de kantjes er vanaf’. De Rechtbank maakte daar korte metten mee en oordeelde dat ‘dat de zaak nog immer niet is ingeschreven op het parket. Op welke wijze ten parkette controle plaatsvindt op de voortgang van de zaak is om die reden onduidelijk. In casu betreft het een zeer eenvoudige zaak met een uiterst summier proces-verbaal. Gelet op die omstandigheid én op het ontbreken van een parketnummer lijkt het erop dat – nu de zaak nog steeds stilligt – er geen enkele controle plaatsvindt. Het openbaar ministerie heeft gesteld dat het belang van strafvordering zich tegen teruggave verzet, met als onderbouwing dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de verbeurdverklaring van de auto zal bevelen. Nu een jaar na het geconstateerde feit er nog geen sprake is van een zittingsdatum en er op dit moment zelfs nog geen inschrijving van de zaak heeft plaatsgevonden, kan niet gezegd worden dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de verbeurdverklaring zal bevelen’.

Hoewel het in de meer omvangrijke zaken gebruikelijk(er) is dat het enige tijd duurt alvorens de zaak behandeld zal worden, laat een dergelijke uitspraak zien dat de Rechtbank wel ingrijpt als het Openbaar Ministerie het ‘te bont’ maakt. Reden te meer om de ‘ondergewaardeerde’ beklagprocedure te benutten. Daarbij kan de handleiding van het LOVS nuttig zijn, om te voorkomen op procedurele gronden ‘de mist in te gaan’. In die zin maakt de handleiding het procederen makkelijker. Hoewel de handleiding geen nieuwe aanknopingspunten geeft die de procedure leuker maken of meer rechtsbescherming voor de beslagene zouden bieden, zou de handleiding men er  geenszins van moeten weerhouden beklag in te stellen. Gezien de gevolgen die beslaglegging kan hebben op een verdachte, mogen wij ons niet neerleggen bij ondermaatse rechtspraak inzake beklagprocedures.

In welke situaties vind jij dat de rechtsbescherming in beklagprocedures ondermaats is? En welke successen heb jij behaald in beklagprocedures, die relevant voor je collega’s kunnen zijn?

[1] Zie r.o. 2.2.

 

#014: ‘Geen woorden maar daden’

De Nederlandse vereniging voor de Rechtspraak (NVvR) stond op haar achterste poten toen zij het conceptwetsvoorstel wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de invoering van minimumstraffen onder ogen kreeg. De NVvR stelt in de reactie op het wetsvoorstel dat straftoemeting maatwerk is en minimumstraffen derhalve een slecht idee zijn. “Het is een illusie te menen, dat een rechtvaardige bestraffing voor alle gevallen kan worden “voorgeprogrammeerd” in de wet. Daarvoor is de werkelijkheid te verscheiden.” Toch lijken rechtbanken en hoven met de invoering van de LOVS-oriëntatiepunten weinig maatwerk aan te leveren. De woorden zijn er, maar waar blijven de daden?

De rechtbanken en hoven lijken zich ondanks de roep om maatwerk star vast te houden aan de LOVS-oriëntatiepunten voor straftoemeting. Hierdoor lijken zij in een keurslijf te zitten, terwijl straffen in de ogen van rechters zelf maatwerk zou moeten zijn. Komt de hoge werkdruk van de rechterlijke macht hier weer om de hoek kijken?

De oriëntatiepunten voor straftoemeting in fraudezaken zijn in het najaar van 2011 door de fraudekamers van de hoven goedgekeurd. Het oriëntatiepunt met betrekking tot fraudezaken ziet op fraude in algemene zin. Daaronder zijn begrepen fraudedelicten in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de Douanewet, de Wet op financieel toezicht, de Coördinatiewet en de Organisatiewet. In het oriëntatiepunt is een tabel opgenomen met benadelingsbedragen. De hoogte van het benadelingsbedrag levert een bepaalde straf op. Aan de hand van strafvermeerderende en strafverminderende omstandigheden wordt met het benadelingsbedrag als uitgangspunt een straf ‘toegemeten’.

Vanuit de advocatuur, maar ook vanuit de rechterlijke macht wordt kritiek geuit op de oriëntatiepunten.[1]  Het feit dat de geïndiceerde straf in de oriëntatiepunten niet is gekoppeld aan het gehele delict, maar ‘slechts’ aan één van de factoren die de ernst van het feit bepaalt, namelijk het benadelingsbedrag, maakt dat de oriëntatiepunten onevenwichtigheid tot gevolg kunnen hebben. Aan andere relevante factoren wordt immers minder waarde toegekend.

Deze oriëntatiepunten kunnen zeer onwenselijke situaties opleveren. Zo maken rechters zich er af en toe gemakkelijk vanaf en lijken zij niet meer echt naar de persoon van de verdachte en/of de omstandigheden waaronder het delict is begaan te kijken. Hierdoor worden soms veel te hoge straffen opgelegd. Ook neemt het Openbaar Ministerie de oriëntatiepunten als uitgangspunt bij de strafeis. Verdachten zitten af en toe met klapperende oren in de rechtszaal als het Openbaar Ministerie bijvoorbeeld een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 24 maanden eist.

Daarnaast zijn er gevallen waarbij hoger beroep is ingesteld voordat deze richtlijnen überhaupt in werking zijn getreden. Dan kan de situatie zich voordoen dat twee verdachten in eerste aanleg zijn veroordeeld voor een voorwaardelijke gevangenisstraf. Vol goede moed besluit één van de verdachten in hoger beroep te gaan omdat bij hem nog de kracht bestaat om zijn onschuld aan te vechten. In hoger beroep gaat het hof opeens uit van de LOVS-oriëntatiepunten en legt voor dezelfde feiten een veel hogere onvoorwaardelijke gevangenisstraf op. Het risico van het hoger beroep? Theoretisch gezien klopt dit, maar gevoelsmatig wringt het. Misschien had de strijdlustige verdachte geen hoger beroep ingesteld als hij wist dat dergelijk richtlijnen zouden worden aangenomen en een onvoorwaardelijke gevangenisstraf dus het uitgangspunt zou zijn bij de straftoemeting.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de ‘LOVS-oriëntatiepunten’ geen recht vormen in de zin van art. 79 RO. De keuze van factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In het licht hiervan en van de omstandigheid dat het toepasselijke wettelijk strafmaximum hetzelfde is gebleven, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien dergelijke richtlijnen worden toegepast geen sprake is van een zwaardere strafoplegging in verhouding tot de straf die zou zijn opgelegd op basis van de richtlijnen die welke ten tijde van het begaan van het feit “van toepassing waren” in de zin van de art. 7, eerste lid, EVRM en art. 15, eerste lid, IVBPR. Gelet op deze stand van het recht kan de starre toepassing van de LOVS-richtlijnen geen grond opleveren voor het oordeel dat de strafoplegging bij gebrek aan foreseeability in strijd is met art. 7 EVRM. Dit ondanks dat de richtlijnen in bovenstaande casus nog niet bestonden bij het instellen van hoger beroep. Zo lang de straf maar onder het strafmaximum blijft, lijkt er geen probleem te zijn. De oriëntatiepunten mogen dus gewoon als uitgangspunt dienen ook al levert dit gevoelsmatig een uiterst onrechtvaardige situatie op.

Vinden jullie dat met de inwerkingtreding van de LOVS-oriëntatiepunten vaker hogere en onvoorwaardelijke straffen worden opgelegd? Wordt door rechters nog echt het gewenste maatwerk geleverd voor de straftoemeting? Of hebben jullie situaties meegemaakt waarbij de toepassing van de LOVS-richtlijnen tot te hoge straffen hebben geleid?

 

#011: Het torentjesoverleg van het Openbaar Ministerie

Op 22 januari 2013 wees het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) een interessant arrest in een Maltese zaak over artikel 7 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Geen straf zonder wet is het uitgangspunt van artikel 7 EVRM, maar ingevolge bovenstaand arrest heeft de betreffende voorzienbaarheid ook betrekking op de vervolgingsbeslissing van het Openbaar Ministerie. Hoewel Nederland vele vervolgingsrichtlijnen kent, vroegen wij ons naar aanleiding van dit arrest af of wij het recht op voorzienbaarheid van strafvervolging voldoende kunnen toetsen.

In het arrest van het EHRM werd klager vervolgd voor drugshandel. Het Maltezer recht biedt het Openbaar Ministerie twee mogelijkheden om de verdachte voor dit feit te vervolgen. De strafmaxima tussen beide opties lag voorts nogal uiteen. Het Openbaar Ministerie koos, al dan niet bewust, voor het forum waar de hoogste straf kon worden opgelegd voor drugsdelicten. Het EHRM oordeelde dat artikel 7 EVRM is geschonden omdat in het nationale recht voor de verdachte niet voorzienbaar was welke straf zou worden opgelegd. Malta kende geen wettelijke criteria die voor rechterlijke toetsing vatbaar waren en derhalve was het aan de unfettered discretion van het Openbaar Ministerie om het toepasselijk strafkader te bepalen, oftewel de keuze van het Openbaar Ministerie was niet aan regels gebonden. Klager kon voorafgaand aan de beslissing van het Openbaar Ministerie nooit voorzien welk strafkader toepasbaar zou zijn. Het EHRM oordeelde dat derhalve sprake is van een inbreuk op artikel 7 EVRM.

Nederland kent bij fiscale delicten ook verschillende mogelijkheden om rechtshandhavend op te treden. Het opzettelijk onjuist doen van belastingaangifte bijvoorbeeld kan worden gestraft door de bestuursrechter en de strafrechter. Het opzettelijk niet nakomen van bepaalde fiscale verplichtingen is als misdrijf strafbaar gesteld in artikel 69 van de Algemene Wet Rijksbelastingen (AWR). De strafmaxima variëren  tussen enerzijds een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vierde categorie of een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of een geldboete van de vijfde categorie. Echter, indien het opzettelijk onjuist doen van een belastingaangifte door de belastingrechter wordt gestraft dan bedraagt de maximaal op te leggen boete ingevolge artikel 67d AWR 100% van het heffingsbedrag.

De forumkeuze heeft aldus grote gevolgen voor een verdachte nu door de strafrechter enerzijds een vrijheidsbenemende straf kan worden opgelegd en de belastingrechter anderzijds ‘slechts’ een boete kan opleggen. Voor veel ondernemers zijn met name de gevolgen van een registratie in de justitiële documentatie, die een veroordeling – ook als die nog niet onherroepelijk geworden is – met zich brengt, een bijkomende ‘straf’. Het niet kunnen verkrijgen van een verklaring omtrent gedrag voor de (rechts)persoon kan de ondernemer flink belemmeren in het ondernemen. Een vergrijpboete resulteert anderzijds niet in een dergelijke bijkomende straf. De forumkeuze lijkt ook belangrijker te worden gelet op het feit dat de strafrechter – met het intreden van de LOVS oriëntatiepunten voor fraudezaken – steeds vaker onvoorwaardelijke gevangenisstraffen oplegt voor fiscale fraude.

De Richtlijnen aanmelding en afhandeling fiscale delicten, douane- en toeslagendelicten (AAFD richtlijnen) beschrijven hoe de Belastingdienst de aanmeldingen van mogelijke delicten die voor strafrechtelijk onderzoek in aanmerking komen selecteert en op welke wijze die aanmeldingen vervolgens in overleg met het Openbaar Ministerie – in het tripartiete overleg (TPO) – worden afgehandeld met het oog op strafrechtelijke afdoening. De vervolgingsrichtlijnen komen er kort gezegd op neer dat de forumkeuze afhankelijk is van de omvang van het fiscale nadeel, ingedeeld in twee categorieën, te weten nadeel dat minder dan € 125 000  bedraagt dan wel nadeel dat € 125 000 of meer bedraagt. Categorie I-zaken worden in principe terugverwezen naar de Belastingdienst voor bestuurlijke afdoening indien niet aan de hand van in de AAFD richtlijnen omschreven aspecten (zoals de vraag of de verdachte een voorbeeldfunctie heeft,  of hij recidivist is e.d.), in het tripartiete overleg toch wordt besloten om de zaak strafrechtelijk te vervolgen.

In beginsel voldoet Nederland met de AAFD richtlijnen aan het recht op voorzienbaarheid van de forumkeuze als bedoeld in het arrest van het EHRM van 22 januari 2013. Toch verdient de forumkeuze en het vervolgingsbeleid ons inziens nog enige aandacht. Het fiscale nadeel en/of eventuele specifieke aspecten zijn in het TPO richtinggevend bij het bepalen van de forumkeuze. Toch heeft de Hoge Raad bepaald dat de AAFD en TPO stukken in zijn algemeenheid niet aan het strafdossier hoeven worden toegevoegd. Slechts beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen onder omstandigheden meebrengen dat het Openbaar Ministerie naar aanleiding van een desbetreffend verweer gemotiveerd uiteenzet waarom het in een individueel geval in plaats van de zaak fiscaalbestuursrechtelijk af te doen, overgaat tot een strafrechtelijke vervolging. Een verdachte dient aldus erop te vertrouwen dat de vervolgingsbeslissing op de juiste manier is genomen en heeft in beginsel geen inzicht in de vraag hoe het fiscale nadeel is berekend of welke specifieke aspecten doorslaggevend zijn geweest bij het bepalen van de forumkeuze. Hierdoor kan een verdachte niet toetsen of de vervolgingsbeslissing gebaseerd is op een unfettered decision in het TPO.

Ons inziens zou een persoon die vervolgd wordt voor fiscale delicten in zijn algemeenheid toegang moeten krijgen tot alle AAFD en TPO stukken. Immers alleen dan kan een verdachte toetsen of de forumkeuze op een juiste voorzienbare wijze tot stand is gekomen. Het opportuniteitsbeginsel van het Openbaar Ministerie mag dan hoog in het vaandel staan in Nederland, maar als achter gesloten deuren met de ruime begrippen uit de AAFD richtlijnen vervolgingsbeslissingen worden genomen, dan verwordt de door de AAFD richtlijnen gecreëerde voorzienbaarheid alsnog tot een wassen neus.

Zie jij in dit arrest aanleiding om de AAFD en TPO stukken bij het Openbaar Ministerie op te vragen of tot een koerswijziging voor de Hoge Raad? En wat is jouw ervaring met de transparantie van het Openbaar Ministerie omtrent de forumkeuze en vervolgingsbeslissing?