#105: De FIOD, wat nu?

De meeste bedrijven zullen nooit te maken krijgen met een FIOD-inval. Komt de FIOD echter wel op bezoek, dan hebben sommige bedrijven nog wel ergens een stoffig protocol met ‘Een FIOD-inval, wat nu?’ liggen, maar op het moment suprême weet niemand wat te doen. De FIOD maakt hier handig gebruik van door gedurende zo’n inval (of nadien) uitgebreid vragen te stellen aan werknemers over de verdachte rechtspersoon. Wij menen echter dat aan werknemers van een verdachte rechtspersoon een zwijgrecht toekomt. Of dat de werknemer tenminste op zijn rechten moet worden gewezen als getuige.Lees verder

#061: (On)redelijke duur van het strafproces

Artikel 6 EVRM geeft de verdachte in beginsel fundamentele rechtsbescherming in een strafproces. Artikel 6 beschermt het recht op een openbare zitting voor een onafhankelijke en onpartijdige rechtbank binnen een redelijke termijn, de aanname van onschuld en andere basisrechten voor verdachten. Schending van deze fundamentele rechten wordt door het Europees Hof van de Rechten van de Mens niet gehonoreerd. Ten aanzien van het bestraffen van een schending is de Hoge Raad echter (veel) terughoudender. Toch blijkt de Nederlandse rechtspraak onder omstandigheden ontvankelijk te zijn voor de fundamentele rechten die voortvloeien uit artikel 6 EVRM en wordt  het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging indien die fundamentele rechten niet worden gerespecteerd. Onlangs werd de uitspraak van Rechtbank Amsterdam van 13 maart 2014 gepubliceerd. Uit deze uitspraak blijkt dat – ondanks de duidelijke richtlijn van de Hoge Raad dat strafvermindering volgt op overschrijding van de redelijke termijn – het Openbaar Ministerie het onder omstandigheden toch echt te gortig maakt. Rechtbank Amsterdam heeft in dit geval het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte, nu geen sprake is van een tijdige berechting.

Wat onder een redelijke termijn wordt verstaan is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het hangt af van i) de ingewikkeldheid van de zaak; ii) de invloed van de verdachte of zijn raadsman op het procesverloop en iii) de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is afgehandeld. Overschrijding van de redelijke termijn wordt volgens jurisprudentie van de Hoge Raad in de regel gecompenseerd met strafvermindering. Overschrijding van de redelijke termijn leidt niet tot niet-ontvankelijkheid, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Een treffend voorbeeld daarvan is het arrest van 17 juli 2008. In die zaak is in cassatie geklaagd dat in de cassatiefase de redelijke termijn voor berechting – als bedoeld in artikel 6 EVRM en 14 IVBPR – is overschreden, omdat vanaf het moment waarop beroep is cassatie werd ingesteld te veel tijd is verstreken tot het moment waarop de stukken ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen. Met andere woorden, het is aan de rechterlijke instanties te wijten dat het proces (onredelijke) vertraging heeft opgelopen. De Hoge Raad overweegt dat de verdachte op 28 juni 2006 beroep in cassatie heeft ingesteld en dat de stukken eerst bijna een jaar later, op 22 juni 2007, ter griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen. Dat brengt volgens de Hoge Raad inderdaad met zich dat de redelijke termijn is overschreden. Echter, de enkele vaststelling van de inbreuk op artikel 6 EVRM is volgens de Hoge Raad voldoende. 

Toch is Rechtbank Amsterdam van oordeel dat in de onderhavige zaak de fundamentele rechten van de verdachte op onaanvaardbare wijze zijn geschonden. De Rechtbank onderkent expliciet de inhoud van het arrest van 17 juli 2008,  maar meent dat in dit geval niet kan worden volstaan met iets anders dan niet-ontvankelijk verklaring. Daarbij is van belang dat de verdachte op 22 februari 2008 is aangehouden en in verzekering is gesteld. Op 10 maart 2008 is de gevangenhouding aangevangen. Op 30 mei 2008 heeft de eerste inhoudelijke behandeling ter zitting plaatsgevonden en is het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst. Sindsdien is niets meer gebeurd in het dossier. Dat geen handelingen meer zijn verricht is ook ter zitting van 27 februari 2014 door de officier van justitie bevestigd. De officier heeft aangegeven te vermoeden dat het dossier reeds in de zomer van 2008 gereed was. In juni 2012 is reeds verzocht om beëindiging van de zaak van de medeverdachte. Daartegen had de officier van justitie geen bezwaar en het verzoek is in oktober 2012 gehonoreerd. Ondertussen is de zaak van de verdachte 5,5 jaar onaangeroerd gebleven. Dat dit te gortig was meende de officier van justitie (gelukkig) ook. Hij rekwireerde tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

De overwegingen van de rechtbank zijn helder. In dit geval dienen de betrokken belangen tegen elkaar te worden afgewogen. Enerzijds zijn dat de belangen die de gemeenschap houdt – ondanks termijnoverschrijding – bij normhandhaving door berechting en anderzijds de belangen van de verdachte bij het voorkomen dat hij (langer dan redelijk is) onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging moet leven. Gelet op het “enorme” tijdsverloop van ruim vijf jaar moeten in dit geval de belangen van de verdachte prevaleren.

Met deze uitspraak – een (andere uitkomst in) hoger beroep is nagenoeg ondenkbaar – komt de spreekwoordelijke uitzondering op de regel vast te staan. Duidelijk is dat het OM een ‘tik op de vingers’ krijgt indien sprake is van een enorme periode waarin de bevoegde autoriteiten niets hebben ondernomen om de zaak te behandelen. Echter, zonder een dergelijk enorm tijdsverloop kan het Openbaar Ministerie rustig aan doen op straffe van slechts eventuele strafvermindering. Ons inziens draagt deze rechtspraak niet bij aan een EVRM-proof behandeling van zaken door het Openbaar Ministerie. Zonder harde deadlines ontbreekt iedere stimulans bij het Openbaar Ministerie om zaken voortvarend te behandelen.

Wat is jouw ervaring met dergelijke gevallen? Heeft de rechter consequenties verbonden aan de overschrijding van de redelijke termijn en zo ja, welke?

#029: Inkeerstorm voor de stilte?

‘Weekers even soepel voor zwartspaarders’ kopt het Financieel Dagblad van 3 september 2013. Tot 1 juli 2014 kunnen zwartspaarders gebruikmaken van een versoepelde inkeerregeling. Wie zich voor 1 juli 2014 meldt hoeft geen boete te betalen maakt staatssecretaris Frans Weekers bekend. Maar wie denkt dat de fiscus tot inkeer komt met betrekking tot de boetes heeft het mis. Weekers heeft maandagavond een besluit voor tijdelijke verruiming van de inkeerregeling bekend gemaakt. Daarin staat dat vanaf 1 juli 2015 de inkeerregeling verder wordt aangescherpt. Tot 1 juli 2014 een stilte voor de storm? Of zal juist een inkeerstorm volgen voor de stilte vanaf 1 juli 2014?

De staatssecretaris maakt deze plannen bekend in het besluit ‘Algemene wet inzake rijksbelastingen. Tijdelijke verruiming en daaropvolgende aanscherping inkeerregeling’. Maar hoe zit het ook alweer met de inkeerregeling?

Tot 1 januari 2010 bleven boetes achterwege bij navorderingsaanslagen in geval van een inkeermelding. Vanaf 1 januari 2010 is deze regeling gewijzigd. Op basis van artikel 67n, lid 1, AWR kan de belastingplichtige uiterlijk twee jaar nadat hij een onjuiste aangifte heeft gedaan alsnog een juiste en volledige aangifte indienen. Als de inkeer wordt gedaan voordat de belastingplichtige weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur hem ‘op het spoor is’ zal geen vergrijpboete worden opgelegd. Op basis van artikel 67n, lid 2, AWR heeft de inkeer die is gedaan eerst nadat twee jaar is verstreken na het doen van de onjuiste aangifte, te gelden als een matigende omstandigheid voor de vergrijpboete. Ingevolge §7.2 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst wordt een boete in het geval van inkeer gematigd naar 10% van het wettelijk maximum van 300%. De boete bedraagt aldus in beginsel 30% van de te weinig geheven belasting sinds 1 januari 2010.

Het tweede lid van paragraaf 7 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst over de inkeerregeling zal op basis van het besluit van 2 september 2013 vervallen met ingang van de dagtekening van dat besluit. De op te leggen vergrijpboete in de zin van artikel 67n, lid 2, AWR, zal vanaf 2 september 2013 tot 1 juli 2014 worden gematigd tot nihil.

Artikel 3, lid 3, van het besluit van 2 september 2013 bepaalt dat de boetematiging tot nihil ook van toepassing is op alle gevallen van inkeer – betreffende aanslagbelastingen – voor de datum van dagtekening die nog niet hebben geleid tot onherroepelijk vaststaande boetebeschikkingen. Zolang de bezwaartermijn tegen een opgelegde boete aldus nog niet is verstreken, kan daartegen nog actie worden ondernomen. Het besluit van de staatssecretaris levert aldus een ‘meevaller’ op voor de reeds ingekeerde belastingplichtige die nog geen navorderingsaanslag met (onherroepelijk vaststaande) boete heeft ontvangen, alsook voor de mensen die zich – achteraf bezien – wijselijk hebben weerhouden van inkeren tussen 1 januari 2010 en 2 september 2013. De belastingplichtige die zich in de afgelopen jaren als een goed burger heeft willen opstellen en een inkeertraject reeds heeft afgerond komt er daarentegen bekaaid vanaf.

Maar hoe verhoudt deze nieuwe regeling zich met het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van de belastingplichtige die na 1 januari 2010 heeft ingekeerd maar nog geen boete heeft ontvangen en de andere die wel een boete heeft ontvangen? Dergelijke vragen zullen opspelen met het nieuwe beleid van Weekers. De aangescherpte inkeerregeling van 1 januari 2010 heeft immers ook voor de nodige jurisprudentie gezorgd. In de jurisprudentie is nog niet uitgemaakt of het aanscherpen van de inkeerregeling vanaf 1 januari 2010 strijdig is  met de wet. De vraag is of de fiscus met ‘terugwerkende kracht’ over jaren voor 2010 nog een boete kan opleggen opdat in die jaren de aangescherpte inkeerregeling tijdens de strafbare gedraging nog niet gold? Rechtbank Breda oordeelt in een uitspraak van 20 september 2012 dat het aanscherpen niet strijdig is met de wet, daar het inkeerbeleid de wettelijke maximum straf niet overschrijdt. Rechtbank Noord Holland meent daarentegen dat het aangescherpte beleid wel strijdig is met de wet  in een uitspraak van 19 februari 2013. Rechtbank Noord Holland oordeelt dat artikel 67n AWR en het bijbehorende overgangsrecht in strijd is met artikel 7, lid 1, EVRM en artikel 15, lid 1, IVBPR. Niemand mag immers worden gestraft wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. Tegen de uitspraak van Rechtbank Noord Holland is door de inspecteur hoger beroep ingesteld.[1] Wordt vervolgd.

De regeling zoals deze gold vanaf 1 januari 2010 tot 2 september 2013 zal weer van kracht worden na 1 juli 2014. Eerst vanaf 1 juli 2015 wordt de inkeerregeling dan nog verder aangescherpt. Vanaf dan geldt dat de  vergrijpboete kan worden gematigd tot 20 % van het wettelijk maximum  van 300 %. Per saldo zal aldus de inkeerboete worden ‘gematigd’ naar 60%. Dit zal de drempel om in te keren voor de belastingplichtige met zwart vermogen verhogen. De belastingdienst heeft thans de bevoegdheid om de te weinig betaalde belasting over buitenlandse vermogensbestanddelen tot twaalf jaar terug na te vorderen, op basis van artikel 16, lid 4, AWR. In het nieuwe wetsvoorstel is tevens een verruimde binnenlandse navorderingstermijn van twaalf jaar opgenomen in artikel 16, lid 4, AWR.

Gelet op de grensoverschrijdende mogelijkheden van de autoriteiten ten aanzien van fiscale inlichtingenuitwisseling zal de ‘pakkans’ steeds groter worden, want hoe geheim is het bankgeheim dan nog? Ook dit zal staatssecretaris Weekers zich hebben gerealiseerd. Om het zich gemakkelijk te maken en de belastingplichtige ‘vrijwillig’ de schatkist te laten vullen is dit boete vacuüm gecreëerd tot 1 juli 2014. Laat de inkeerstorm voor de stilte maar komen…

V-N 2013/24.3.1.

#014: ‘Geen woorden maar daden’

De Nederlandse vereniging voor de Rechtspraak (NVvR) stond op haar achterste poten toen zij het conceptwetsvoorstel wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de invoering van minimumstraffen onder ogen kreeg. De NVvR stelt in de reactie op het wetsvoorstel dat straftoemeting maatwerk is en minimumstraffen derhalve een slecht idee zijn. “Het is een illusie te menen, dat een rechtvaardige bestraffing voor alle gevallen kan worden “voorgeprogrammeerd” in de wet. Daarvoor is de werkelijkheid te verscheiden.” Toch lijken rechtbanken en hoven met de invoering van de LOVS-oriëntatiepunten weinig maatwerk aan te leveren. De woorden zijn er, maar waar blijven de daden?

De rechtbanken en hoven lijken zich ondanks de roep om maatwerk star vast te houden aan de LOVS-oriëntatiepunten voor straftoemeting. Hierdoor lijken zij in een keurslijf te zitten, terwijl straffen in de ogen van rechters zelf maatwerk zou moeten zijn. Komt de hoge werkdruk van de rechterlijke macht hier weer om de hoek kijken?

De oriëntatiepunten voor straftoemeting in fraudezaken zijn in het najaar van 2011 door de fraudekamers van de hoven goedgekeurd. Het oriëntatiepunt met betrekking tot fraudezaken ziet op fraude in algemene zin. Daaronder zijn begrepen fraudedelicten in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de Douanewet, de Wet op financieel toezicht, de Coördinatiewet en de Organisatiewet. In het oriëntatiepunt is een tabel opgenomen met benadelingsbedragen. De hoogte van het benadelingsbedrag levert een bepaalde straf op. Aan de hand van strafvermeerderende en strafverminderende omstandigheden wordt met het benadelingsbedrag als uitgangspunt een straf ‘toegemeten’.

Vanuit de advocatuur, maar ook vanuit de rechterlijke macht wordt kritiek geuit op de oriëntatiepunten.[1]  Het feit dat de geïndiceerde straf in de oriëntatiepunten niet is gekoppeld aan het gehele delict, maar ‘slechts’ aan één van de factoren die de ernst van het feit bepaalt, namelijk het benadelingsbedrag, maakt dat de oriëntatiepunten onevenwichtigheid tot gevolg kunnen hebben. Aan andere relevante factoren wordt immers minder waarde toegekend.

Deze oriëntatiepunten kunnen zeer onwenselijke situaties opleveren. Zo maken rechters zich er af en toe gemakkelijk vanaf en lijken zij niet meer echt naar de persoon van de verdachte en/of de omstandigheden waaronder het delict is begaan te kijken. Hierdoor worden soms veel te hoge straffen opgelegd. Ook neemt het Openbaar Ministerie de oriëntatiepunten als uitgangspunt bij de strafeis. Verdachten zitten af en toe met klapperende oren in de rechtszaal als het Openbaar Ministerie bijvoorbeeld een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 24 maanden eist.

Daarnaast zijn er gevallen waarbij hoger beroep is ingesteld voordat deze richtlijnen überhaupt in werking zijn getreden. Dan kan de situatie zich voordoen dat twee verdachten in eerste aanleg zijn veroordeeld voor een voorwaardelijke gevangenisstraf. Vol goede moed besluit één van de verdachten in hoger beroep te gaan omdat bij hem nog de kracht bestaat om zijn onschuld aan te vechten. In hoger beroep gaat het hof opeens uit van de LOVS-oriëntatiepunten en legt voor dezelfde feiten een veel hogere onvoorwaardelijke gevangenisstraf op. Het risico van het hoger beroep? Theoretisch gezien klopt dit, maar gevoelsmatig wringt het. Misschien had de strijdlustige verdachte geen hoger beroep ingesteld als hij wist dat dergelijk richtlijnen zouden worden aangenomen en een onvoorwaardelijke gevangenisstraf dus het uitgangspunt zou zijn bij de straftoemeting.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de ‘LOVS-oriëntatiepunten’ geen recht vormen in de zin van art. 79 RO. De keuze van factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In het licht hiervan en van de omstandigheid dat het toepasselijke wettelijk strafmaximum hetzelfde is gebleven, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien dergelijke richtlijnen worden toegepast geen sprake is van een zwaardere strafoplegging in verhouding tot de straf die zou zijn opgelegd op basis van de richtlijnen die welke ten tijde van het begaan van het feit “van toepassing waren” in de zin van de art. 7, eerste lid, EVRM en art. 15, eerste lid, IVBPR. Gelet op deze stand van het recht kan de starre toepassing van de LOVS-richtlijnen geen grond opleveren voor het oordeel dat de strafoplegging bij gebrek aan foreseeability in strijd is met art. 7 EVRM. Dit ondanks dat de richtlijnen in bovenstaande casus nog niet bestonden bij het instellen van hoger beroep. Zo lang de straf maar onder het strafmaximum blijft, lijkt er geen probleem te zijn. De oriëntatiepunten mogen dus gewoon als uitgangspunt dienen ook al levert dit gevoelsmatig een uiterst onrechtvaardige situatie op.

Vinden jullie dat met de inwerkingtreding van de LOVS-oriëntatiepunten vaker hogere en onvoorwaardelijke straffen worden opgelegd? Wordt door rechters nog echt het gewenste maatwerk geleverd voor de straftoemeting? Of hebben jullie situaties meegemaakt waarbij de toepassing van de LOVS-richtlijnen tot te hoge straffen hebben geleid?