#098: Bewijsuitsluiting voor afgedwongen materiaal

Een wettelijke inlichtingenverplichting en het wettelijk zwijgrecht botsen. Gaat een recht boven een verplichting of andersom? In het fiscale (straf)recht doet deze vraag zich telkens voor. Enige wettelijke regeling is er niet waardoor deze verplichting en dit recht een constante spanning oplevert. Het is dan ook niet verbazingwekkend dat deze tweestrijd vaak naar voren komt in de jurisprudentie. De interpretatie van de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens blijkt veelal lastig en de woorden van de Hoge Raad blinken ook niet uit in duidelijkheid .LEES VERDER

#092: Fresh or poisonous fruit?

Politie en justitie dienen zich gedurende het opsporingsonderzoek aan de spelregels te houden. Zo kan bijvoorbeeld niet zomaar een doorzoeking in een woning of een bedrijfspand worden gedaan en evenmin kunnen zomaar geheimhoudersgesprekken worden getapt. Indien zonder geldige reden of toestemming toch een dergelijke doorzoeking is gedaan of een geheimhoudersgesprek is afgeluisterd, dan geldt dat dat bewijsmateriaal onrechtmatig verkregen is. Op basis van artikel 359a Sv kan dat bewijs dan onder omstandigheden worden uitgesloten van het dossier. Maar hoe zit dat met materiaal dat is verzameld op basis van hetgeen is gezegd in een geheimhoudersgesprek dat moet worden uitgesloten van het bewijs? Wat gebeurt er met bewijsmateriaal dat politie en justitie alleen hebben kunnen verzamelen door kennisneming van het onrechtmatig verkregen bewijs?

De vraag die beantwoord moet worden is wanneer geen sprake meer is van ‘vers’ bewijs, maar van bewijs dat is verkregen op basis van door verzuimen besmet bewijs. De Hoge Raad is helder over wanneer onrechtmatig verkregen materiaal kan worden uitgesloten van het bewijs. De Hoge Raad heeft daarover in het arrest van 19 februari 2013 het volgende geoordeeld: Bewijsuitsluiting kan, als op grond van art. 359a Sv, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg, uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt uitsluitend in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. Aldus moet duidelijk zijn dat het materiaal rechtstreeks is verkregen door schending van een belangrijk voorschrift. Van de schending van een dergelijk voorschrift is sprake indien een eerlijk proces niet meer kan worden gewaarborgd.

In het arrest van 16 september 2014 heeft de Hoge Raad de motiveringseisen ten aanzien van bewijsuitsluiting van materiaal dat is verkregen op basis van onrechtmatig bewijs gepreciseerd. In de onderliggende zaak was sprake van materiaal dat is vergaard op grond van de bekennende verklaring van de medeverdachte, die hij heeft afgelegd nadat hij geconfronteerd was met de inhoud van geheimhoudersgesprekken die van het bewijs moesten worden uitgesloten. Het Hof heeft daarop geoordeeld dat bewijs in het dossier van een medeverdachte verkregen door eerder onrechtmatig verkregen bewijs niet per definitie in de zaak van de onderhavige verdachte dient te worden uitgesloten. Voor de betrokken verdachte dient dan eveneens te worden gemotiveerd dat hij in zijn belangen is geschaad onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013. De Hoge Raad oordeelt in die lijn: ‘Indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, geldt bovendien dat in de te berechtzaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.’ Niettemin blijkt uit de motivering van het Hof niet (voldoende) precies waar de schending van het belang van de betrokken verdachte uit bestaat. De zaak wordt teruggewezen naar het Hof.

Dit arrest biedt duidelijke handvatten voor de verdediging op welke wijze de strategie ten aanzien van fruits of the poisonous tree dient te worden ingestoken om het Hof te prikkelen een deugdelijk gemotiveerd oordeel te geven. Daarbij is het van belang niet in de ‘val’ te lopen en alleen te motiveren dat het gewraakte bewijs een rechtstreeks gevolg is van eerder onrechtmatig verkregen bewijs door de schending van een voorschrift. De motivering waarom het recht op een eerlijk proces voor de betrokken verdachte is geschonden is minstens zo belangrijk.

Wat is jullie ervaring met bewijsverweren tegen fruits of the poisonous tree? Op welke wijze wordt het verweer vorm gegeven en wordt dat geaccepteerd door de rechtbanken en hoven?    

#080: Lagere rechters vs de Hoge Raad

Het door de vingers zien van ‘vormfouten’ is een ontwikkeling waarover wij ons blijven verbazen. Naast verbazing is de verdachte met name gefrustreerd hierover. Van de verdachte wordt verwacht dat hij zich aan de spelregels houdt, maar de opsporende instantie hoeft het met die regels kennelijk niet zo nauw te nemen. Fouten in het opsporingsonderzoek worden wel geconstateerd, maar daaraan wordt in veel gevallen geen consequentie verbonden. Er wordt kortom met twee maten gemeten. De Hoge Raad stelt strenge eisen aan het verbinden van consequenties aan vormverzuimen in het opsporingsonderzoek op basis van artikel 359a Sv. Slechts in het geval het Openbaar Ministerie “doelbewust” en “met grove veronachtzaming” de belangen van de verdachte aan het recht op een eerlijke behandeling van de strafzaak tekort heeft gedaan dient de rechter gevolgen te verbinden aan het vormverzuim.[1] Justitiële autoriteiten worden in het huidige strafvorderlijke klimaat daardoor weinig geprikkeld zich aan de regels van het Wetboek van Strafvordering te houden. Onbegrijpelijk, want is het niet juist aan de overheid het juiste voorbeeld te geven en compliant te handelen?

Deze ontwikkeling laat de strafrechtelijke advocatuur in Nederland niet los. Regelmatig wordt voor dit onderwerp aandacht gevraagd in de media en opgeroepen verweer te blijven voeren tegen vormverzuimen. En gelukkig maar. Ook de Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten besteedt tijdens het congres dat in december van dit jaar zal plaatsvinden aandacht aan dit onderwerp. Ook de jurisprudentie laat zien dat – met name lagere – rechters in voorkomende gevallen ontvankelijk blijken voor deze verweren als de opsporingsautoriteiten fout op fout stapelen. Zo verklaarde Rechtbank Noord-Holland het Openbaar Ministerie onlangs niet-ontvankelijk in een zaak waarin twee Amerikaanse militairen werden verdacht van verkrachting. De rechtbank oordeelde dat door een dusdanige opeenstapeling van fouten een ernstige inbreuk was gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Overigens neemt de rechtbank het Openbaar Ministerie ten aanzien van de verdenking tegen de betrokkene de wind enigszins uit de zeilen om hoger beroep in te stellen door een overweging ten overvloede aan het vonnis toe te voegen; op basis van het bewijsmateriaal kan het ten laste gelegde niet bewezen worden verklaard volgens de rechtbank en dient de verdachte te worden vrijgesproken. Of hebben de vormverzuimen in dit geval niet-ontvankelijkheid tot gevolg omdat de verdachte kan worden vrijgesproken?

Ten aanzien van de fouten in het opsporingsonderzoek is onder meer de informatieverstrekking in de rechtshulpverzoeken aan de Verenigde Staten van belang. In een van de rechtshulpverzoeken is een interpretatie van de bevindingen in het NFI rapport opgenomen die onjuist is. Later verklaart de verbalisant bij de rechter-commissaris dat zij het rapport niet zelf heeft gelezen, dat het in een ingewikkelde taal is geschreven en dat hetgeen opgenomen in het rechtshulpverzoek een aanname van haar is geweest. De rechtbank merkt dit zonder meer aan als ‘apert onzorgvuldig handelen’ door de verbalisant. In een ander rechtshulpverzoek is opgenomen dat de aangeefster gedwongen is seksuele handelingen te verrichten, terwijl de aangeefster dat niet heeft verklaard. Verder is in een rechtshulpverzoek waarin de Amerikaanse autoriteiten werd verzocht DNA-materiaal van de verdachten af te nemen, selectief gebruik gemaakt van de onderzoeksresultaten van het NFI. In de ‘korte uiteenzetting van de feiten’ wordt gesteld: ‘Van het slachtoffer werden destijds sporen veilig gesteld. Uit het sporenonderzoek van het Nederlands Forensisch Instituut bleek dat er DNA bij het slachtoffer was veilig gesteld dat niet overeenkomt met haar eigen DNA’. Waar het DNA-materiaal is aangetroffen wordt echter niet vermeld.

Het onderzoek is kortom doordrenkt van onzorgvuldigheden. De rechtbank neemt het Openbaar Ministerie deze gebreken en het ontbreken van professionaliteit in het bijzonder kwalijk en overweegt: De beschreven gebreken en het ontbreken van professionaliteit in het opsporingsonderzoek, alsmede het onjuist vermelden van informatie in de verzoeken aan de Verenigde Staten, zijn te kwalificeren als zeer onzorgvuldig. Dit is met name zorgwekkend in een zaak als de onderhavige, waarbij juist nauwkeurig onderzoek mocht worden verwacht van de betrokken opsporingsambtenaren en de officier van justitie. Naar het oordeel van de rechtbank is door een dusdanige opeenstapeling van fouten een ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden volstaan met eventuele bewijsuitsluiting als sanctie. De rechtbank zal het openbaar ministerie dan ook niet-ontvankelijk verklaren in zijn vervolging op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Ons inziens een juiste beslissing en een juist – en zeer welkom – signaal richting de opsporingsautoriteiten.

Wat is jullie ervaring met vormverzuimen? Voer je daar verweer tegen en welke consequenties worden daaraan door de rechters verbonden?


[1] Hoge Raad 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533

#074: De Hoge Raad neemt advocatuur aan de hand

In het advocatenblad van juli 2014 staat een interview met de vicepresident van de Hoge Raad, Willem van Schendel. Zijn boodschap is duidelijk; hij verwacht een actievere advocatuur. Als er wat fout gaat dan moet je tijdig ‘piepen’ en niet wachten tot cassatie, aldus Willem van Schendel. Verder verbaast het hem dat er kritiek bestaat van de advocatuur op de Hoge Raad omdat de Hoge Raad onvoldoende richtinggevende arresten zou wijzen. Wellicht doelt de vicepresident op het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 2014, een uitgebreid overzichtsarrest over het oproepen van getuigen in de verschillende procesfases. Of de Hoge Raad wat heeft gedaan met de kritiek vanuit de strafrechtadvocatuur of dat de Hoge Raad heeft opgemerkt dat het telkens fout gaat bij de advocatuur of de rechterlijke macht doet er niet toe. Doe je voordeel met dit handige ‘spoorboekje’ over het oproepen en horen van getuigen op verzoek van de verdediging.

Na het noemen van de relevante wetsartikelen gaat de Hoge Raad in op de verschillende maatstaven die kunnen worden gehanteerd bij het al dan niet toewijzen van een getuige, het verdedigingsbelang en het noodzakelijkheidscriterium. Bij de uitleg van de maatstaf ‘het verdedigingsbelang’ komt goed tot uitdrukking dat de Hoge Raad van oordeel is dat de advocatuur een actieve houding dient aan te nemen. Hoewel het verdedigingsbelang in beginsel impliceert dat terughoudend moet worden omgesprongen met het afwijzen van getuigen waarop het verdedigingsbelang de maatstaf is, benadrukt de Hoge Raad dat een verzoek door de verdediging naar behoren moet worden gemotiveerd. De verdediging kan niet (meer) volstaan met een summiere motivering. Duidelijk dient te worden gemaakt hoe de verklaring van deze getuige mogelijk kan bijdragen aan de voor enig in de strafzaak te nemen beslissing ex artikel 348 en 350 Sv.

Niets nieuws onder de zon, maar in wezen wordt van de advocatuur verwacht geen pokerspel te spelen maar zich in de kaarten te laten kijken. Zo moeten de redenen worden opgegeven waarom een getuige à charge – die reeds in het vooronderzoek is gehoord – opnieuw moet worden gehoord om zijn betrouwbaarheid of geloofwaardigheid te toetsen en waarom de verklaring van een bepaalde getuige kan bijdragen aan betwisting van de tenlastelegging. De Hoge Raad stelt overigens dat de verdediging tevens de redenen moet opgeven waarom een verklaring van de getuige kan strekken tot staving van het tenlastegelegde. Ons inziens kan dit niet van de verdediging worden verlangd.

De Hoge Raad stelt vervolgens ook strenge eisen aan het oproepen van getuigen ter onderbouwing van een beroep op een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Gemotiveerd dient te worden welke rechtsgevolgen een dergelijk verweer kan hebben in het kader van artikel 359a Sv. Opvallend is dat de Hoge Raad stelt dat in de regel het verdedigingsbelang zal ontbreken indien de opgegeven getuige zou kunnen verklaren over vormverzuimen die niet zijn begaan bij het voorbereiden onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastgelegde feit. Dit is opvallend omdat Willem van Schendel in zijn interview teven het volgende heeft aangegeven:

“Neem de zaak van de onbevoegde hulpofficier. Deze OvJ was onbevoegd omdat hij geen examen had gedaan maar wel een machtiging had gegeven voor een doorzoeking. Daarvan hebben we gezegd: je moet een belangenafweging maken tussen het verzuim en het effect. Je moet rekening houden met de belangen van slachtoffers, maar ook met het belang van de vervolging. Het automatisme: er is een fout gemaakt, dús bewijsuitsluiting, dat hebben we beperkt. Maar in dat arrest hebben we ook ruimte geschapen voor structurele verzuimen. Dus het is niet zo dat alle Nederlandse hulpofficieren nu nooit meer een examen hoeven te doen en toch een machtiging kunnen geven. Daar zitten juist de kansen van de advocatuur.”

Hoewel wij menen dat het niet de taak is van de advocatuur om aan te tonen dat structureel vormverzuimen plaatsvinden in Nederland, is een van de weinige mogelijkheden om dit te doen het horen van getuigen over vormverzuimen die niet zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. Als dus een actievere advocatuur van de Hoge Raad wordt verwacht dan moeten haar mogelijkheden daartoe niet worden beknot. Laat de verdediging dan ook actief zijn.

Het overzichtsarrest van de Hoge Raad gaat uiteraard uitgebreid in op allerlei andere punten. Heb jij nog nieuwe punten gevonden in dit praktische overzichtsarrest van de Hoge Raad die enige aandacht verdienen? Ga jij naar aanleiding van dit arrest getuigenverzoeken uitgebreider motiveren ook al is de maatstaf van het verdedigingsbelang van toepassing?

#066: De anonieme tipgever is in strijd met artikel 6 EVRM?

In week 25 hebben wij geschreven over de ongelijke strijd tussen David en Goliath, oftewel de belastingplichtige ten opzichte van de Staat. De ‘equality of arms’ is zo verdeeld dat de Staat stukken van een belastingplichtige kan afdwingen door het opleggen van torenhoge dwangsommen. Een belastingplichtige heeft volgens de Hoge Raad echter niet de mogelijkheid om op de zaak betrekking hebbende stukken af te dwingen van de Staat, zoals bijvoorbeeld stukken die betrekking hebben op de identiteit van de tipgever. Daarnaast hoeft de Belastingdienst de identiteit van de tipgever ook niet altijd prijs te geven. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven geeft in de uitspraak van 25 april 2014 een verfrissende blik hierop en stelt dat een anonieme tipgever wel degelijk bekend moet worden gemaakt op basis van artikel 6 EVRM. Wellicht dat de Belastingdienst nu wel bereid is om de identiteit van tipgevers prijs te geven als dit een schending van artikel 6 EVRM met zich brengt.

In geschil in de zaak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 25 april 2014 is of een e-mailbericht met een mededeling van een tipgever geheim gehouden dient te worden op basis van artikel 8:29 Awb. De AFM is van mening dat de identiteit van de tipgever alsmede de inhoud van de informatie waaruit de identiteit van de tipgever is af te leiden niet kan worden verstrekt en geheim dient te blijven. Zou dit niet het geval zijn dan bestaat volgens haar de aanmerkelijke kans dat tipgevers in de toekomst terughoudend zijn met het verschaffen van informatie terwijl dit voor het uitoefenen van haar taak als toezichthouder van groot belang is.

Het College is daarentegen van oordeel dat hetgeen de AFM ter motivering van haar verzoek heeft aangevoerd onvoldoende is om deze beperking gerechtvaardigd te achten. Daartoe overweegt het College dat ingevolge artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, in het bijzonder het recht heeft getuigen te ondervragen of te doen ondervragen. De verklaring van de tipgever is, gelet op het Kostovski-arrest, een getuigenverklaring in de zin van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM:

In dat geval moet er een gegronde reden zijn om de identiteit van een dergelijke getuige geheim te houden. Het College verwijst naar het Mesesnel-arrest van het EHRM:

“ As regards the exceptions, the Court, in Al-Khawaja and Tahery (cited above), referred to two requirements. First, there must be a good reason why the witnesses could not be examined by the accused and second, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, sufficient counterbalancing factors, including the existence of strong procedural safeguards, must be provided (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, §sS 119-47).”

Het College is om die reden van oordeel dat enkel de mogelijke terughoudendheid van tipgevers om verweerster in de toekomst informatie te verschaffen onvoldoende grond vormt voor het beperken van de kennisneming van het e-mailbericht. Deze uitspraak biedt ons inziens aanknopingspunten om te betogen dat belastingplichtigen  – aan wie tevens een boete is opgelegd en geconfronteerd worden met een tipgever in hun zaak – kennis moeten kunnen nemen van de gegeven informatie en de identiteit van de tipgever om deze als getuige te kunnen horen. Daarbij is het van belang om de verstrekte informatie van de tipgever te kwalificeren als een verklaring, al dan niet gebruik makend van het Europese recht. In dat geval zal de betreffende instantie van goede huize moeten komen om de identiteit van een getuige niet bekend te maken zonder artikel 6 EVRM te schenden.

Daarbij zij vervolgens opgemerkt dat het dan de vraag is of de betreffende instantie de gegevens ook daadwerkelijk zullen verstrekken. Immers is gebleken in het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2013 dat een dergelijke uitspraak niet kan worden afgedwongen voor de civiele rechter en het uiteindelijk aan de fiscale rechter is om te bepalen welke gevolgen hij verbindt aan een eventuele schending om niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen. Wij zouden menen dat een welbewuste schending van artikel 6 EVRM in ieder geval bewijsuitsluiting met zich mee zou moeten brengen voor de boete. Maar een dergelijke schending zou ook gevolgen moeten hebben voor de heffing nu een  dusdanige inbreuk op het recht van een fair trial moeilijk te verenigen is met de algemene beginselen van een behoorlijke procesorde.

Kan jij de uitspraak van het College goed gebruiken in jouw praktijk? Welke gevolgen vind jij dat een rechter moet verbinden als een instantie de identiteit van de tipgever alsnog niet wenst prijs te geven en daarmee artikel 6 EVRM schendt?

#006: Rechtsbescherming tegen vormverzuimen illusoir, maar mag dat wel van Europa?

Bij de opsporing en vervolging van strafbare feiten mag bij uitstek van degene die daartoe bevoegd zijn worden verwacht dat zij zich houden aan de regels van ons Wetboek van Strafvordering. Voor de gevallen waarin deze regels niet worden nageleefd, heeft de wetgever met de invoering van artikel 359a Wetboek van Strafvordering een wettelijke mogelijkheid gecreëerd om aan vormverzuimen in het strafrechtelijke vooronderzoek strafprocesrechtelijke sancties te verbinden. Dat de Hoge Raad niet scheutig is met het verbinden van gevolgen aan vormverzuimen is ons allen bekend. Op 19 februari 2013 doet de Hoge Raad opnieuw een teleurstellende uitspraak. Zelfs een machtiging tot doorzoeking van een woning door een onbevoegde hulpofficier wordt kennelijk gedoogd. Artikel 359a Wetboek van Strafvordering lijkt daarmee een ‘wassen neus’. Of zal Buruma het tij alsnog kunnen doen keren?

Aan de rechter wordt in beginsel overgelaten welke sanctie hij voor een vormverzuim passend vindt gelet op de omstandigheden van het geval. De zwaarste sanctie is niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Verder kunnen gegevens verkregen door het vormverzuim worden uitgesloten van het bewijs en de rechter kan beslissen dat het vormverzuim wordt gecompenseerd in de strafoplegging. De rechter kan ook bepalen dat kan worden volstaan met de enkele constatering dat sprake is van een vormverzuim.

Voor een oordeel over de consequenties van een vormverzuim dient de rechter een aantal factoren te wegen. Belangrijke factoren zijn het belang dat het geschonden voorschrift dient en de ernst van het verzuim. Daarbij zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. De mate van verwijtbaarheid aan de opsporingsambtenaren speelt hierbij een rol. Daarnaast is het nadeel dat door het verzuim wordt veroorzaakt een te toetsen factor. Beoordeeld dient te worden of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Echter, wordt de ontdekking van een strafbaar feit door een vormverzuim niet  als nadeel voor de verdachte gekwalificeerd.

In de zaak waar Hof Den Bosch op 12 juli 2011 over besliste, sprak het Hof de verdachte van het hem ten laste gelegde vrij. De verdenking hield verband met het hebben van een hennepkwekerij. Het bewijs is in deze zaak verkregen tijdens een doorzoeking in de woning van de verdachte. De hulpofficier van justitie die de machtiging aan de politieagenten voor het doorzoeken van de woning gaf, bleek daartoe echter niet bevoegd. Dat levert een onherstelbaar vormverzuim op in de zin van artikel 359a Sv. Het Hof overwoog dat dit vormverzuim tot uitsluiting van het daardoor verkregen bewijs moest leiden. De Hoge Raad oordeelde op 19 februari 2013 echter dat dit oordeel onvoldoende was gemotiveerd. Bij het bepalen van de mate van ernst van het verzuim zou het Hof niet alle relevante omstandigheden hebben meegewogen. De Hoge Raad is van oordeel dat het Hof had moeten onderzoeken of een bevoegde hulpofficier op dezelfde wijze zou hebben gehandeld als de niet bevoegde hulpofficier van justitie. Daardoor is niet duidelijk of de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad en dus nadeel heeft ondervonden. De zaak is terugverwezen naar het Hof.

De Hoge Raad maakt van deze gelegenheid gebruik om enkele algemene regels te geven over wanneer een onherstelbaar vormverzuim tot uitsluiting van het daardoor verkregen bewijsmateriaal moet leiden. Volgens de Hoge Raad dient het verkregen materiaal te worden uitgesloten van het bewijs wanneer het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM is geschonden of wanneer een zeer ernstige inbreuk wordt gemaakt op een grondrecht van de verdachte. Opgemerkt is dat een dergelijke schending of inbreuk in de thans geldende jurisprudentie niet snel wordt aangenomen. Een schending van het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer levert niet zonder meer een inbreuk op de in artikel 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces.

Als van een schending van 6 EVRM of een zeer ernstige inbreuk op een grondrecht geen sprake is, kan bewijsuitsluiting volgens de Hoge Raad in uitzonderingsgevallen ook aan de orde komen wanneer sprake is van een structureel vormverzuim waarbij autoriteiten zich onvoldoende inspannen om dit verzuim te voorkomen. De Hoge Raad verbindt in die situaties geen consequenties aan het onrechtmatig handelen door opsporingsambtenaren, tenzij de ambtenaren structureel ‘hun boekje te buiten gaan’. Wanneer hiervan sprake is maakt de Hoge Raad niet duidelijk. Wat de Raad onder structureel verstaat maakt hij evenmin duidelijk. Is daarvan sprake bij twee vormverzuimen, of bij drie of vier of moeten het er tien zijn?  Het woordenboek leert dat structureel betekent ‘met betrekking tot de opbouw van een geheel’. Geprojecteerd op het opsporingsonderzoek zou dit inhouden dat het onderzoek door vormverzuimen is opgebouwd. Toevallige of tijdelijke omstandigheden waarin vormverzuimen worden gemaakt, leveren geen structurele situatie op. Of is daarvan wel sprake indien sprake is van één onherstelbaar vormverzuim en het gehele dossier daaruit voortkomt?

Ook maakt de Hoge Raad niet ondubbelzinnig duidelijk of de structurele vormverzuimen in één zaak zouden moeten zijn geconstateerd of dat gedoeld wordt op structurele vormverzuimen in zijn algemeenheid. Met andere woorden, dient het structurele vormverzuim zaaksoverschrijdend te zijn?

Dat de Hoge Raad op zaaksoverschrijdende vormverzuimen doelt lijkt te kunnen worden gelezen in de overweging dat de enkele stelling dat zich zo’n structureel verzuim voordoet niet toereikend is om de rechter daar een onderzoek naar te laten instellen. Het ligt volgens de Hoge Raad op de weg van de verdediging om aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet. Vervolgens ligt het op de weg van het openbaar ministerie om gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden bepaald of de verantwoordelijke autoriteiten adequate maatregelen hebben getroffen om structurele verzuimen zoveel als redelijkerwijs mogelijk uit te sluiten. Het aantonen dat sprake is van structurele vormverzuimen is een uitdaging voor de verdediging, mede doordat de verdediging vooraf geen inzicht heeft in de werkwijze van de opsporingsinstanties. Het effectueren van een effectieve remedie tegen ongeoorloofd optreden door de overheid is aldus bepaald geen sinecure.

Het doel van de Hoge Raad ten aanzien van deze ‘bewijsuitsluitingsregeling’ voor vormverzuimen is wél duidelijk: de opsporingsautoriteiten dienen geprikkeld te worden om vormverzuimen te voorkomen. Een pedagogisch middel aldus. Maar dit middel heiligt het doel allerminst. Schending van artikel 6 EVRM wordt niet snel aangenomen. Dat sprake is van een inbreuk op een grondrecht evenmin. Zolang verder geen sprake is van een structureel probleem, worden vormverzuimen niet bestraft. Deze jurisprudentie in aanvulling op de thans geldende standaard jurisprudentie van de Hoge Raad bevestigt ons inziens opnieuw dat de rechtsbescherming voor de verdachte die artikel 359a Sv beoogd illusoir is.

Ook Ybo Buruma, raadsheer bij de Hoge Raad, schrijft dat als het om echt optreden in het vooronderzoek gaat, de Hoge Raad niet scheutig is met de toepassing van artikel 359a Sv. Buruma vraagt zich dan ook af of de Nederlandse wetgeving wel zo is ingericht dat tegen de vormverzuimen, die over het algemeen tevens een inbreuk op de privacy van verdachte maken, een effectieve remedie wordt geboden. In de uitspraak van het EHRM van 4 december 2008 oordeelt het Hof immers dat het nationale recht geschikte bescherming moet bieden om  inbreuken op artikel 8 EVRM te voorkomen. De Hoge Raad geeft echter met zijn jurisprudentie aan dat een inbreuk op artikel 8 EVRM slechts gevolgen heeft als er sprake is van een structureel probleem. Dit biedt ons inziens echter onvoldoende bescherming tegen inbreuken op artikel 8 EVRM. Want waarom zou een onbevoegde hulpofficier zich gehouden voelen om zich de volgende keer te weerhouden van een onrechtmatige doorzoeking als dit kennelijk door de Hoge Raad wordt gedoogd totdat de verdediging aantoont dat dit structureel gebeurt? Vind jij dat artikel 359a Sv voldoende waarborgen biedt om schendingen van de privacy te voorkomen? En denk jij dat Buruma het tij zal doen keren?

Mr. Y. Buruma, Strafrechtelijke rechtsvorming, Strafblad, maart 2013, p. 6 – 14.

Loading new posts...
No more posts