19 november 2014

#089: De woorden in de mond leggen

De Hoge Raad toont aan de lopende band aan dat hij strenger toeziet op het motiveren van opzet. Ook lijkt een trend in de jurisprudentie zichtbaar dat steeds meer lagere rechters zich bewust worden van de hoge eisen die aan opzet worden gesteld en dat zij waar nodig de verdachte vrijspreken. Een mooi recent voorbeeld is een arrest van de Hoge Raad van 23 september 2014. In dit arrest wordt op duidelijke wijze aangegeven dat het opzet op het gevolg niet zonder meer kan worden aangenomen. Niettemin toont het arrest van het Hof niet alleen aan dat het opzet onvoldoende is gemotiveerd maar eveneens dat waarschijnlijk op verontrustende wijze woorden in de mond van de verdachte worden gelegd om naar het opzet toe te redeneren.

De betreffende verdachte wordt verdacht van het opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel door het gooien van een bierglas. De verklaring van de verdachte is door het hof als volgt opgeschreven:

“Het bierglas was een zogenaamd ‘fluitje’. Het was dus niet een heel dik glas. Om de inhoud van het glas bij [betrokkene 1] te krijgen moest ik, gelet op de afstand tussen [betrokkene 1] en mij, hard gooien. Ik denk dat het glas vochtig was, maar ik weet het niet meer zeker. Ik weet ook wel dat als een glas wat vochtig is, dat het dan eerder uit je hand glipt. Ik heb geen voorzorgsmaatregelen genomen om te voorkomen dat ik met het bier ook het bierglas zou gooien, bijvoorbeeld door een vinger op de rand van het glas te leggen.”

Op grond van deze verklaring oordeelt het gerechtshof dat bij een dergelijk dun type glas dat aan de buitenzijde vochtig is, de aanmerkelijke kans bestaat dat dit glas uit de hand glipt. Verdachte heeft ter terechtzitting ook erkend dat dit risico bestaat en dat hij daarmee bekend is en geen voorzorgsmaatregelen heeft genomen om zulks te voorkomen. Daarmee heeft hij bewust de aanmerkelijk kans aanvaard dat het slachtoffer daardoor zwaar lichamelijk letsel zou bekomen. De Hoge Raad oordeelt terecht dat uit deze bewijsoverwegingen niet het opzet op het gevolg blijkt. Immers het bewustzijn van de kans dat het glas uit je hand glipt zegt niets over de plek waar dit glas terecht zou komen en of daarmee letsel zou worden toegebracht. Het hof miskent aldus een cruciale schakel in het bewijs van opzet.

Opmerkelijk aan de verklaring van de verdachte is echter dat hij verklaart dat hij denkt dat het glas vochtig was, maar dat hij dit niet meer zeker weet. Hoe kan het gerechtshof hier de conclusie uit trekken dat hij zich bewust was van het feit dat het glas vochtig was? Hij verklaart juist dat hij dit niet meer zeker weet. In zoverre wordt de conclusie van het hof ook niet door de bewijsmiddelen onderbouwd. Het hof heeft daar een zogenaamd feit van algemene bekendheid voor nodig. Immers stelt het hof dat het een feit van algemene bekendheid is dat bierglazen aan de tap worden gereinigd in speciaal daartoe bestemd spoelwater en dat zij daarna niet worden gedroogd, zodat het hof ervan uitgaat dat het glas van verdachte aan de buitenkant op zijn minst genomen vochtig was toen hij het bier wilde werpen. Opnieuw een feit die de conclusie van het hof niet kan dragen. Immers weet het hof niet hoe lang de glazen daar al stonden voordat een nieuw biertje werd getapt en of de glazen inmiddels aan de lucht waren gedroogd.

Al deze conclusies van het hof worden bovendien gebaseerd op de verklaring van de verdachte. Maar waarschijnlijk heeft het hof naar aanleiding van dit zogenaamde feit van algemene bekendheid – dat bierglazen nat zijn – de volgende vragen gesteld aan de verdachte:

“Hof:                Weet u nog of uw glas nat was?

Verdachte:        Nee, dat weet ik niet meer.

Hof:                  Maar glazen worden toch altijd gespoeld?

Verdachte:        Ja, dat is wel zo.

Hof:                  Dus uw glas zal ook wel nat zijn geweest?

Verdachte:        Misschien wel.

Hof:                  Als een glas nat is dan bent u het waarschijnlijk met mij                           eens dat deze dan eerder uit uw handen glipt?

Verdachte:        Ja, op zich wel.

Hof:                  Heeft u dan niet uw vinger op het glas gelegd om te                                 voorkomen dat deze uit uw hand glipt?

Verdachte:        Nee, volgens mij niet. Het ging allemaal heel snel.”

Bovengenoemd voorbeeld van een eventuele werkelijke weergave van de verdachte geeft een compleet ander beeld van hetgeen hij heeft verklaard. Daaruit kan immers worden afgeleid dat de woorden bijna in de mond van de verdachte worden gelegd en de verdachte een stuk weifelender antwoord geeft dan de zogenaamd bewuste verdachte die het gevolg van zijn handelen zou hebben aanvaard zoals geschetst door het gerechtshof.

In de zakelijke weergave van het proces-verbaal schuilt dus een groot gevaar. Hoe ga jij hiermee om? Weerhoudt dit jou ervan om je cliënt te laten verklaren? Vraag jij van alles akte? Of neem je misschien zelfs een stenograaf mee naar de zitting als het belang van de verklaring van de cliënt groot is? En is deze omslachtige manier van werken nog wel nodig in de huidige tijdsgeest. Kan niet veel beter in alle gevallen een audio opname van de zitting worden gemaakt zodat, zodra er discussie ontstaat over de verklaring van de verdachte, dit kan worden nagezocht? Wellicht een aandachtspunt ten behoeve van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering.

 

30 september 2014

#084: Is zwijgen goud?

Over een van de meest fundamentele rechten van de verdachte in een strafrechtelijk onderzoek is het laatste woord nog niet gezegd of geschreven; het zwijgrecht. Iedere strafrechtadvocaat heeft er dagelijks mee te maken en voor veel van hun cliënten blijkt het een worsteling er al dan niet gebruik van te maken. Want is het niet beter ‘gewoon’ uit te leggen hoe het zit? En is het niet juist verdacht om niet te antwoorden op vragen van de opsporingsautoriteiten? En zorgt het gebruik maken van het zwijgrecht niet juist ervoor dat ik word veroordeeld? Deze vragen zijn niet altijd gemakkelijk te beantwoorden voor de betrokken advocaat. In het ene geval kan ‘gewoon’ worden uitgelegd dat de verdenking op een misverstand berust en wordt naar aanleiding daarvan het strafrechtelijk onderzoek gestaakt, maar in het andere geval leidt die uitleg tot minder rooskleurige scenario’s en wordt de verklaring van de verdachte verkeerd uitgelegd. In veel gevallen zal een strafrechtadvocaat zijn cliënt adviseren zich te beroepen op zijn zwijgrecht, in ieder geval tot bekend is waar de verdenking van de cliënt precies op is gebaseerd. Eerst dan kan zorgvuldig worden beslist of wel of niet op de vragen van de opsporingsautoriteiten wordt geantwoord dan wel een schriftelijke verklaring wordt overgelegd. Wat de uiteindelijke verdenking ook is, de verdachte behoudt altijd het recht om te zwijgen. Toch blijkt het geen sinecure om een verdachte ervan te overtuigen dat spreken zilver is maar zwijgen goud. Een terechte twijfel van de verdachte?

Die twijfel lijkt in voorkomende gevallen terecht. Zo gebruikte Hof Amsterdam in een arrest van december 2012 het gegeven dat de verdachte geen antwoord had gegeven op de hem gestelde vraag als bewijs voor het ten laste gelegde. Het Hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte een auto voorhanden heeft gehad terwijl hij wist dat het – onmiddellijk of middelijk – afkomstig was uit enig misdrijf. De bewezenverklaring daarvan steunde  onder meer op de volgende passage uit het proces-verbaal van verhoor: ”(…) Vraag: we hebben je auto – een Audi kenteken [AA-00-AA] – in beslag genomen. Hoe kom je aan dit waardevolle goed? Antwoord: Ik wil daar geen antwoord op geven.” Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder overwogen dat de verdachte heeft verklaard de auto met € 15.000 geleend geld te hebben gekocht. De lening zou in de administratie van degene die het verstrekt zou hebben echter niet bekend zijn. Het Hof heeft verder overwogen dat de auto € 12.225 waard was ten tijde van de aankoop, maar dat in de periode van de aankoop bij de Belastingdienst geen gegevens van de verdachte bekend waren. Het Hof gaat er derhalve vanuit dat de verdachte in die periode geen legale inkomsten heeft gehad. De sloopwerkzaamheden of de klusjes die de verdachte af en toe zou hebben uitgevoerd zijn niet nader geconcretiseerd, zodat volgens het Hof niet aannemelijk is geworden dat de verdachte voldoende financiële middelen had om de auto te kopen. Het Hof komt tot de conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat de auto is verkregen uit enig misdrijf.

Tegen dit arrest is de verdachte succesvol in cassatie gegaan. Dat de keuze om van het zwijgrecht gebruik te maken niet kan dienen als bewijs heeft de Hoge Raad nog eens glashelder gemaakt. De Hoge Raad herhaalt de rechtsregel zoals gegeven in HR 3 juni 1997 (NJ 1997/584). De omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden kan op zichzelf, mede gelet op artikel 29 eerste lid Sv, niet aan het bewijs bijdragen. Het zwijgen van de verdachte mag in de overwegingen over het bewijsmateriaal worden betrokken indien de verdachte voor een omstandigheid, die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht, geen redelijke verklaring heeft gegeven. De bewezenverklaring van het Hof in deze zaak is volgens de Hoge Raad in strijd met deze rechtsregel waardoor de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. Daarmee volgt de Hoge Raad de conclusie van A-G Spronken. Het is aan het verwijzingshof om een oordeel over deze zaak te geven.

Dat het gebruik maken van het zwijgrecht as such niet als bewijsmiddel kan worden gebruikt is dus duidelijk. Niettemin kan onder omstandigheden het niet geven van een verklaring voor een bepaalde omstandigheid in de bewezenverklaring worden betrokken. Het is dus van belang ook op dit punt cliënten zorgvuldig voor te lichten.

Wat is jullie ervaring met deze situaties? Wordt de door de Hoge Raad gegeven rechtsregel juist toegepast of wordt het gebruik maken van het zwijgrecht in voorkomende gevallen toch als bewijsmiddel gebruikt?

20 augustus 2014

#078: Verhoudingen in het fiscale (straf)recht

In het fiscale (straf)recht wordt continue gebalanceerd tussen twee rechtsgebieden en twee procedures. Het onderscheid en de belangenconflicten die bestaan tussen deze twee rechtsgebieden komt goed naar voren in de voortdurende discussie over de grenzen van de informatieverplichting in het fiscale recht enerzijds en het zwijgrecht in het boeterecht anderzijds. De tegenstellingen in beide procedures werden onlangs nog eens benadrukt door de fiscale kamer van de Hoge Raad. De boodschap van de Hoge Raad is duidelijk, de fiscale rechter dient zelf een oordeel te vormen over de aan hem voorliggende feiten en mag niet klakkeloos een oordeel van de strafkamer overnemen.

Het Hof heeft in deze zaak geoordeeld dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de in artikel 52, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bedoelde administratieve verplichtingen. Dit oordeel is gebaseerd op de omstandigheid dat de directeur is veroordeeld voor onder meer het plegen van valsheid in geschrifte met betrekking tot  de administratie van de belastingplichtige in kwestie.

De Hoge Raad oordeelt echter het volgende:

“Aangezien belanghebbende in hoger beroep gemotiveerd de door de Inspecteur gestelde valsheid van de afleveringsbewijzen heeft betwist, diende het Hof zich omtrent de juistheid van de stelling van de Inspecteur zelfstandig een oordeel te vormen. Het Hof had niet, zoals het kennelijk heeft gedaan, zonder meer mogen uitgaan van hetgeen door de strafrechter ten laste van de directeur bewezen is verklaard.”

In het civiele recht bestaat artikel 161 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) waarin is bepaald dat een in kracht van gewijsde op tegenspraak gewezen vonnis, waarbij de strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, dwingend bewijs oplevert van dat feit.[1]

De strafrechter kan op grond van artikel 344, lid 1, onder 1, Sv rechterlijke beslissingen van andere rechters als ‘schriftelijk bescheid’ gebruiken voor het bewijs van de ten laste gelegde feiten. Het gaat dan om rechterlijke beslissingen, vonnissen en beschikkingen in de ruimste zin van het woord. Anders dan artikel 161 Rv is niet vereist dat het arrest of vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.[2]

In tegenstelling tot voornoemde bepalingen uit het straf- en civiele recht zijn in de Algemene wet bestuursrecht en Algemene Wet Rijksbelastingen geen vergelijkbare bepalingen opgenomen. In beginsel is de bestuursrechter dan ook vrij om al dan niet bewijskracht aan dergelijke uitspraken toe te kennen. Deze vrije bewijsleer houdt in dat de belastingrechter in beginsel vrij is te bepalen welke gestelde feiten bewijs behoeven. Hij bepaalt verder de verdeling van de bewijslast en de waardering van de bewijsmiddelen is aan hem is overgelaten. In samenhang hiermee is het aan de fiscale rechter overgelaten om te bepalen of voldoende is aangevoerd om het verlangde bewijs te leveren.

De Hoge Raad maakt echter duidelijk dat niet zonder meer van de bewijskracht van een vonnis mag worden uitgegaan. Als de belastingplichtige gemotiveerd verweer voert dan moet de fiscale rechter een eigen afweging op basis van de aan hem voorliggende feiten maken. De Hoge Raad laat hierbij in het midden of het om een onherroepelijk vonnis moet gaan. Kortom, het is niet de bedoeling dat de fiscale rechter liever lui dan moe is vanwege de vrije bewijsleer.

Maakt deze uitspraak dat jij gemakkelijker beslissingen neemt in een strafrechtelijke procedure nu de fiscale rechter echt een eigen oordeel moet vormen: Heeft dit arrest bijvoorbeeld invloed op een beslissing om al dan niet een transactie aan te gaan of al dan niet in verzet te gaan tegen een strafbeschikking, terwijl de fiscale zaak nog volop loopt?

[1] T&C Burgerlijke Rechtsvordering Artikel 161

[2] A.L. Melai/M.S. Groenhuijsen e.a., Wetboek van Strafvordering, Artikel 344, Rechterlijke beslissingen.

29 juli 2014

#075: Een onduidelijk proces-verbaal is een (on)herstelbaar vormverzuim

Opsporingsambtenaren zijn op basis van artikel 152, lid 1, Sv verplicht ten spoedigste proces-verbaal op te maken van de door hen opgespoorde feiten of van de bevindingen met betrekking tot een strafbaar feit. Deze processen-verbaal zijn van groot belang voor het strafrechtelijk onderzoek. Deze processen-verbaal vormen namelijk de ‘reconstructie’ van hetgeen is gebeurd, moeten bijdragen aan de waarheidsvinding en vormen voor de verdediging het controlemiddel van hetgeen is gebeurd gedurende het opsporingsonderzoek. Processen-verbaal dienen tevens als bewijsmiddel in de zin van artikel 344, lid 2, Sv. Het is dus van uiterst groot belang dat die processen-verbaal waarheidsgetrouw zijn en een volledig beeld geven. In week 18 van het jaar 2013 schonken wij reeds aandacht aan de vrijwel automatische bewijswaarde die aan een dergelijk proces-verbaal wordt toegekend enkel omdat het door een opsporingsambtenaar is opgemaakt. In veel gevallen lijken ‘rammelende’ of niet (meer) te controleren processen-verbaal om die reden met de mantel der liefde te worden bedekt, maar gelukkig niet altijd.

In verschillende gevallen kreeg het Openbaar Ministerie een tik op de vingers toen bleek dat processen-verbaal in strijd met de waarheid waren opgemaakt, of dat nu bewust was of niet. Onlangs gaf ook Rechtbank Zeeland-West-Brabant[1] het Openbaar Ministerie een niet-ontvankelijkheidstik In dit geval dateerde het proces-verbaal van 27 april 2010. Dit betrof vier jaar na dato. Op geen enkele manier bleek uit het proces-verbaal naar aanleiding van welke verdenking een woning was binnengetreden. De verdediging in die zaak heeft verzoeken gedaan om de betreffende verbalisanten hierover te horen en ook het Openbaar Ministerie onderkende de noodzaak daarvan. Het onderzoeken van dergelijke oude feiten blijkt echter niet gemakkelijk. Want hoe kan vier jaar na dato worden achterhaald waarom de politie is binnengetreden als daar geen schriftelijke toelichting op is gegeven? Wellicht kan een ambtsedige verklaring van de verbalisanten alsnog uitsluitsel bieden, maar de vraag of de verbalisanten zich dat nog zullen herinneren is gerechtvaardigd. In de praktijk blijkt dat niet alleen het geheugen van verdachten en getuigen, maar ook van verbalisanten feilbaar is.

Dit onderkent de rechtbank kennelijk ook. De processen-verbaal bevatten dusdanig veel onduidelijkheden en tegenstrijdigheden dat de politie niet de kans wordt gegeven daarover nader te verklaren. De rechtbank oordeelt:

“De wetgever heeft immers, gelet op de bijzondere taken van de politie, haar op grond van art. 152 Sv verplicht om van al haar opsporingswerkzaamheden, voor zover van belang voor enig te nemen beslissing, proces-verbaal op te maken zodat deze achteraf controleerbaar zijn. De processen-verbaal dienaangaande hadden vier jaar geleden moeten worden opgemaakt, maar pas nu heeft de verdediging de mogelijkheid om daar alsnog om te vragen.”

Deze gang van zaken levert een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor de belangen van de verdachte door dit tijdsverloop en de onvolledige en tegenstrijdige wijze van verbalisering ernstig in zijn verdedigingsmogelijkheden worden geschaad. De rechtbank overweegt expliciet dat de verdachte mogelijk strafbaar heeft gehandeld, maar naar het oordeel van de rechtbank heeft de overheid – gelet op de hiervoor weergegeven onherstelbare handelwijze en vertraging in deze zaak – haar rechten om te vervolgen verspeeld.

Duidelijke taal van de rechtbank. Netjes, zorgvuldig en op tijd verbaliseren is het devies. Toch is dit zeker niet de enige zaak waarin gewerkt wordt met onzorgvuldige processen-verbaal. Ook is dit niet de enige zaak met een ruim tijdsverloop. Met name in omvangrijke (financiële)strafzaken is vaak sprake van een buitengewoon groot tijdsverloop. Het is niet ongebruikelijk dat vanaf het begin van het strafrechtelijk onderzoek vier jaren verstrijken tot het onderzoek ter zitting start. Er zijn zelfs zaken die eerst meer dan tien jaar na de vermeende strafbare feiten onder de aandacht van de rechter ter zitting komen. Hoe kan dan nog aan waarheidsvinding worden gedaan als de processen-verbaal onduidelijk, onzorgvuldig en incompleet zijn? Ons inziens kan daarvan geen sprake zijn. Niet zelden komt het voor dat een opsporingsambtenaar een wonderbaarlijk fotografisch geheugen blijkt te hebben en elke maas in het proces-verbaal (al dan niet leugenachtig) weet op te vullen. Toch lijkt het er in veel zaken op dat overige bewijsmiddelen dergelijke onzorgvuldigheden kunnen herstellen. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant geeft echter een duidelijk signaal af. Als een dergelijke grote bewijswaarde wordt toegekend aan een proces-verbaal, dan moet dit direct en zorgvuldig worden opgemaakt. Gebeurt dat niet, dan verliest dit proces-verbaal zijn bewijswaarde, valt niet meer te controleren wat er is gebeurd en kan – afhankelijk van het belang van het proces-verbaal – al dan niet niet-ontvankelijkheid tot gevolg hebben. Een duidelijk en zeer welkom signaal voor de opsporingsambtenaren dat van hen wordt verwacht zorgvuldig te verbaliseren.

Wat is jouw ervaring met onjuistheden in processen-verbaal? Geven rechters het Openbaar Ministerie een tik op de vingers als de handelwijze daarom vraagt? Of wordt de handelwijze met de mantel der artikel 359a Sv bedekt?

[1] Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 9 april 2014, NBSTRAF 2014/172.

30 april 2014

#062: Sussende woorden voor de belastingadviseur…

Met de invoering van artikel 67o Algemene Wet inzake Rijksbelastingen per januari 2014 kunnen aan medeplichtigen, uitlokkers en doen plegers fiscale boeten worden opgelegd. Voorheen werden alleen plegers en medeplegers als overtreders in de zin van de Algemene Wet Bestuursrecht aangemerkt. Met de invoering van dit artikel komt de beboeting van de fiscaal adviseur of aangiftemedewerkers een stapje dichterbij. In de literatuur zien wij veelal sussende woorden: ‘Ook na de invoering van artikel 67o AWR zal een enkele slordigheid van de belastingadviseur daarom nog niet (hoeven te) leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid.’ Ook C. van Asperen de Boer komt in haar recent verschenen bijdrage ‘Strafrechtelijke deelnemingsvormen in fiscalibus: een crime voor de belastingadviseur?’[1] tot de conclusie dat adviseurs niks te vrezen hebben zolang de Belastingdienst en/of FIOD zich bewust zijn van de jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent het voorwaardelijk opzet. En daar zit ons inziens nou juist de crux. Want de jurisprudentie laat zien dat de Belastingdienst, de FIOD en zelfs rechters niet altijd op de hoogte zijn van de precieze betekenis van het voorwaardelijk opzet. Zonder belastingadviseurs bang te willen maken, maken wij eenieder graag bewust van de fouten die worden gemaakt met betrekking tot het voorwaardelijk opzet.

De Hoge Raad heeft op 31 mei 2013 een belangrijk arrest gewezen omtrent het voorwaardelijk opzet van een belastingadviseur bij het onjuist doen van belastingaangifte:

“Anders dan het Hof in onderdeel 7.4 van zijn uitspraak heeft geoordeeld, brengt de omstandigheid dat de adviseur heeft nagelaten nadere informatie en bescheiden op te vragen en zich in de toepasselijke wettelijke bepalingen te verdiepen, ook indien die adviseur dit wel behoorde te doen, nog niet de voor voorwaardelijk opzet vereiste bewuste aanvaarding mee van de aanmerkelijke kans dat van belanghebbende te weinig belasting zou worden geheven (vgl. HR 30 september 2011, nr. 10/01297, LJN BT5846, BNB 2012/13). ‘s Hofs uitspraak kan dus niet in stand blijven.”

Voorwaardelijk opzet kan worden bewezen door bewijsmiddelen die kunnen bestaan uit bepaalde gedragingen en/of omstandigheden die naar hun uiterlijke verschijningsvormen kunnen bijdragen aan het bewijs van voorwaardelijk opzet. Voorbeelden van dergelijke omstandigheden en/of gedragingen zijn het kennisniveau van een verdachte, algemene ervaringsregels, de manier waarop de aangifte tot stand is gekomen en/of eventuele zorgplichten van de adviseur. Niettemin moet uit deze bewijsmiddelen een actieve vorm van wetenschap kunnen worden herleid. Daarnaast moet sprake zijn van aanvaarding, oftewel willen. Hoewel de Hoge Raad strenge eisen stelt aan het bewijs van voorwaardelijk opzet lijken sommige lagere rechters zich  helaas minder bewust van deze vereisten.

De Rechtbank Overijssel heeft op 17 februari 2014 een verdachte veroordeeld wegens fraude met belastingaangiftes door als belastingadviseur onjuiste/onvolledige aangiftes te doen voor zichzelf en cliënten. De rechtbank veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 8 maanden waarvan 3 maanden voorwaardelijk. In deze uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat de betreffende belastingadviseur een bepaald onderzoek had moeten doen gezien zijn fiscale expertise. In zoverre is deze uitspraak onjuist gemotiveerd gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad. ‘Had moeten doen’ is onvoldoende voor het bewijs van opzet want het oordeel geeft niet te kennen of de adviseur ook moet hebben geweten dat hij dat ‘had moeten doen’.

Een ander voorbeeld is de uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant van 22 november 2013. Hierin oordeelt de rechtbank dat – gelet op de fiscale expertise van verdachte – hij wist of kon weten, dat zijn stelling dat voormelde aantekening uit de Vakstudie ook op hem als ongehuwd samenwonende partner van toepassing was geen steun vond in het recht. Gelet op het voorgaande had het op de weg van verdachte gelegen, tevoren advies bij een onafhankelijke deskundige in te winnen en vooroverleg met de inspecteur van de Belastingdienst te plegen, teneinde hem de kwestie op ondubbelzinnige wijze voor te leggen. Het één noch het ander is gebeurd. Opnieuw een uitspraak waarin de rechtbank oordeelt dat een belastingplichtige iets kon weten en iets had moeten doen.

Tot slot kan nog een voorbeeld worden genoemd van de Rechtbank Breda van 15 december 2005 waarin de rechtbank oordeelt dat een boekhouder ernstig in zijn functie tekortgeschoten is door de onderliggende facturen niet te controleren. Hij had zich daarmee willens en wetens aan de aanmerkelijke kans blootgesteld dat de aangiften die hij indiende onjuist waren. Hij had die kans volgens de rechtbank welbewust aanvaard en op de koop toegenomen. De rechtbank laat hier echter opnieuw na om te beoordelen of deze betreffende boekhouder zich in deze situatie ook bewust was van zijn tekortschieten en dit ondanks dit toch aanvaardde.

De ervaring leert aldus dat niet alleen de fiscus moeite heeft met de minimum bewijsregels voor het voorwaardelijk opzet. In zoverre is de angst voor het gevreesde straf- en boeterecht nog steeds gegrond ook al krijgt een belastingadviseur wellicht uiteindelijk gelijk bij de Hoge Raad. De reputatieschade is dan al immers geleden.

Wat is jouw ervaring met het bewijs voor voorwaardelijk opzet. Worden de hoge eisen die de Hoge Raad stelt aan de motivering voor het bewijs van voorwaardelijk opzet veelal nageleefd of niet?

[1] C. van Asperen de Boer, Tijdschrift Formeel Belastingrecht 2014/02, ‘Strafrechtelijke deelnemingsvormen in fiscalibus: een crime voor de belastingadviseur?’

23 oktober 2013

#036: ‘U heeft onjuiste aangifte gedaan, dus u wilde onjuiste aangifte doen’

G. Corstens vertelde onlangs in een interview met het Advocatenblad dat het voorwaardelijk opzet begrip enorm was opgerekt, maar dat de Hoge Raad daar grenzen aan heeft gesteld. Blijft de Belastingkamer van de Hoge Raad achter?

De vakliteratuur staat de afgelopen tijd vol met jurisprudentie over de zogenoemde KB-Lux zaken. Stapje voor stapje geeft de Hoge Raad steeds meer duidelijkheid over hoe de rechtbanken en hoven moeten omgaan met deze materie. De rechterlijke macht wil af van deze zaken. De Hoge Raad komt hier ook openlijk voor uit. Zo overweegt de Hoge Raad dat hij ambtshalve bekend is met het feit dat in het kader van het Rekeningenproject nog een aanzienlijk aantal KB-Lux zaken aanhangig is waarin het bewijs van vóór 1994 begane beboetbare feiten in geschil is. Met het oog op een praktisch uitvoerbare afhandeling van die zaken ziet de Hoge Raad aanleiding een vast uitgangspunt te bepalen met betrekking tot het gebruik van bewijs door vermoedens ten aanzien van die oudere jaren. Het lijkt echter alsof de Hoge Raad ook voor deze praktische benadering kiest ten opzichte van de boete, ook al wordt dit niet letterlijk opgeschreven. Het adagium lijkt te zijn, vermoeden wij dat jij een buitenlandse bankrekening hebt, dan heb je een buitenlandse bankrekening en wilde je deze bankrekening bewust niet opnemen in de aangifte. De vraag is echter of de Hoge Raad het (voorwaardelijk) opzetbegrip vanuit praktisch oogpunt niet al te veel geobjectiveerd inkleurt.

De strafrechtelijke jurisprudentie van de Hoge Raad leert dat niet is uitgesloten dat het bewijs van (voorwaardelijk) opzet wordt gebaseerd op een redenering.

 “Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.”

Een dergelijk redenering kan echter alleen voor materiële delicten worden gebruikt waar het strafbare feit op het gevolg ziet. Een fiscaal delict is echter een formeel delict. Het strekkingsvereiste is immers geobjectiveerd. Dat betekent dat er een bewijsmiddel moet zijn dat wijst op opzet, al dan niet geobjectiveerd. In het fiscale recht zien we nu dat dit bewijsmiddel niet alleen wordt geobjectiveerd, maar tevens slechts bestaat uit een bewijsvermoeden.

Zo heeft de Hoge Raad in een KB-Lux zaak van 28 juni 2013 nogmaals benadrukt dat een bewijsvermoeden (aldus bewijs dat wordt ontleend aan een vermoeden in plaats van feiten) kan worden gebruikt voor een boete. Het bewijsvermoeden bestond in deze zaak uit het feit dat de inspecteur beschikte over een gegevensdrager waaruit is afgeleid dat de belanghebbende op 31 januari 1994 rechthebbende was van een aanzienlijk saldo. Uit die gegevensdrager van 1994 vloeit zelf voldoende overtuigend bewijs voort dat het feit is gepleegd en dat daaraan, zo nodig in combinatie met andere vaststaande gegevens, een dusdanig vermoeden kan worden ontleend van het plegen van een beboetbaar feit voor (ook) opvolgende jaren. Immers, ten aanzien van een belastingplichtige die een bankrekening aanhoudt in een land met een bankgeheim en aanzienlijke tegoeden daarop en de rente-inkomsten daaruit ten onrechte niet in zijn aangifte heeft vermeld, kan in het algemeen reeds op grond daarvan worden aangenomen dat hij die aangifte opzettelijk onjuist heeft gedaan. Dat dergelijke tegoeden in een belastingaangifte moeten worden vermeld is immers een feit van algemene bekendheid, aldus de Hoge Raad.

In het handboek van mr. dr. W.E.C.A. Valkenburg ‘Fiscaalstraf- en strafprocesrecht’ wordt een parallel getrokken tussen de bewijsvoering van de Hoge Raad voor wat betreft het voorwaardelijk opzet bij fiscale delicten en opiumdelicten. Zo zien we met name in gevallen waar het verwijt zich concentreert op opzettelijke invoer van verdovende middelen dat de Hoge Raad sterk gebruikt maakt van geobjectiveerde bewijsmiddelen. Indien een verdachte een koffer van een ander meeneemt en daar wordt drugs in aangetroffen, dan wordt als algemene ervaringsregel gesteld dat het een feit van algemene bekendheid is dat drugs niet zelden via het vliegveld van Aruba wordt binnengebracht. Ook hier wordt dus in vergaande mate gebruik gemaakt van algemene ervaringsregels.

Het verschil tussen deze twee voorbeelden en delicten is dat in het bovenstaande voorbeeld van het fiscale delict ook nog gebruik wordt gemaakt van bewijsvermoedens voor wat betreft het plegen van het feit en hetzelfde bewijsvermoeden wordt gebruikt voor het opzet. Immers bestaat slechts bewijs dat een aanzienlijk saldo aanwezig was op 31 januari 1994. De aanwezigheid van vermogen na die datum is niet meer gebaseerd op feiten, doch slechts op aannames (al dan niet ontleend aan vermeende ervaringscijfers). Dit terwijl in het voorbeeld van het opiumdelict de drugs wordt aangetroffen en dus geen enkele twijfel bestaat over het begaan van het feit. Op deze manier besteedt de Hoge Raad  geen enkele aandacht meer aan de verdachte zelf en de minimale bewijsregels. Bovendien wordt vanuit praktisch oogpunt of ter voorkoming van bewijsproblemen gekozen voor de makkelijke weg. Zo bestaat het risico dat iemand wordt beboet terwijl de daarvoor persoonlijke schuld/opzet ontbreekt.

Vind jij dat de Hoge Raad te ver gaat in de KB-Lux zaken voor wat betreft het gemak waarmee voorwaardelijk opzet wordt bewezen? Bij welke delicten zie jij nog meer een trend naar verdere objectivering van het opzetbegrip? Of blijft de belastingkamer van de Hoge Raad achter op de strafkamer waar Corstens in zit?

17 april 2013

#010: Het ondervragingsrecht volgens het EHRM; een last of zegen?

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft onlangs arrest gewezen over het ondervragingsrecht. In deze zaak van de Brit Vidgen heeft het EHRM de Nederlandse Hoge Raad indirect een lesje geleerd. Zo doorstaat het standpunt van de Hoge Raad dat het enkele ondervragen van een zwijgende getuige voldoende is om aan het ondervragingsrecht te voldoen (NJ 2006, 332 en NJ 2010, 571) de Europeesrechtelijke toets niet. In de Vidgen zaak steunde de veroordeling in beslissende mate op de verklaring van één getuige. Dit terwijl Vidgen niet in de gelegenheid was gesteld om deze getuige te ondervragen. Het EHRM oordeelde dat dit een schending van artikel 6 EVRM oplevert. Dat de getuige niet ondervraagd kon worden omdat hij zich beriep op het hem toekomende zwijgrecht doet aan de schending van artikel 6 EVRM niet af. Dit is echter niet het geval indien voldoende compenserende maatregelen zijn genomen waardoor van een schending geen sprake is. Wij vragen ons af wanneer sprake van voldoende compensatie kan zijn indien het ondervragingsrecht niet geëffectueerd kan worden?

In de zaken Sievert en Hümmer liet het EHRM zich uit over wanneer sprake is van (on)voldoende compenserende factoren. In de zaak Hümmer maakt het Hof duidelijk dat het belang van het ondervragingsrecht onder meer ligt in het beoordelen van de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van de getuige op wiens verklaring de veroordeling van de verdachte voornamelijk rust. In deze zaak is de veroordeling van klager voornamelijk gebaseerd op verklaringen van zijn familieleden in het vooronderzoek. Ter zitting weigerden de familieleden een nadere verklaring af te leggen. De compenserende factor lag volgens Duitsland in de door de onderzoeksrechter, die de familieleden eerder had gehoord zonder aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman, ter zitting  afgelegde verklaring. Naar aanleiding daarvan zijn de verklaringen alsnog gebruikt. Het Hof acht een dergelijke compensatie niet voldoende en oordeelt aldus dat sprake is van een schending van artikel 6 EVRM.

In de zaak Sievert meent het Hof dat wel voldoende compenserende factoren aanwezig zijn. In deze zaak meent klager dat nu hij noch zijn advocaat in de gelegenheid zijn geweest de getuige te ondervragen artikel 6 EVRM is geschonden. In deze zaak hebben de getuigen wel op vragen van de rechter en het openbaar ministerie geantwoord, maar niet op vragen van de verdediging. De getuigen beriepen zich op hun verschoningsrecht, teneinde zichzelf niet te incrimineren. Het Hof oordeelde dat de rechter in dit geval in staat was de betrouwbaarheid van de getuigen te beoordelen. Hoewel het Hof erkend dat de verdediging met de nodige handicaps heeft moeten werken, meent het Hof dat toch voldoende compenserende factoren aanwezig waren om de veroordeling in stand te laten. Immers, de rechter heeft de betrouwbaarheid kunnen beoordelen.

Het Vidgen arrest impliceert dat het ondervragingsrecht een recht op antwoord is. De waarborg van de overheid om gelegenheid te creëren voor de verdediging om vragen te stellen is niet meer het enige vereiste. Vanzelfsprekend is het oordeel of sprake is van compenserende factoren afhankelijk van de omstandigheden van het geval en derhalve zeer casuïstisch. Maar uit de arresten Sievert en Hümmer lijkt te kunnen worden opgemaakt dat sprake kan zijn van een effectief ondervragingsrecht indien de verdediging in de gelegenheid is geweest op een zeker moment in de procedure de getuige face to face te ondervragen, dan wel indien de verdediging in de gelegenheid is geweest de ondervraging van de getuige door een rechter te aanschouwen. In een dergelijk geval  is geen sprake van een schending van artikel 6 EVRM. Of moet uit het arrest Sievert  juist geconcludeerd worden dat het ondervragingsrecht in wezen niet een zelfstandig recht van de verdediging is, maar ook kan worden uitgeoefend door de zittingsrechter(s) om de verklaring op betrouwbaarheid te toetsen als de verdediging hierbij aanwezig kan zijn? Ons inziens is een dergelijke compenserende factor te beperkt. Want hoe kan worden gesproken van een effectief ondervragingsrecht, als de verdediging vanaf de zijlijn moet toekijken en juist de vragen van de verdediging niet worden beantwoord?

Of een strengere toets op de compenserende factoren van invloed zou zijn in de Nederlandse jurisprudentie is voorts nog de vraag. De Hoge Raad lijkt schoorvoetend toe te geven aan de Vidgen uitspraak van het EHMR, maar vervolgens toch het ondervragingsrecht simpel te omzeilen. Uit het arrest van 29 januari 2013 blijkt dat de Hoge Raad het arrest Vidgen restrictief toepast. In deze zaak heeft de verdediging de getuige niet kunnen ondervragen. De rechtvaardiging van deze inbreuk is kennelijk gevonden in de overweging dat voldoende steun in andere bewijsmiddelen is gevonden. Hoewel het recht op een eerlijk proces de minimum waarborgen vertegenwoordigt lijkt de Hoge Raad wegen te zoeken om zo min mogelijk aan de ‘last’ van het recht op een eerlijk proces te willen voldoen. De Hoge Raad grijpt ons inziens te gemakkelijk zijn kans om te concluderen dat voldoende steunbewijs in het dossier zit. Mogelijk gebruikt de Hoge Raad de volgende zaak om te concluderen dat voldoende compenserende waarborgen aanwezig zijn, zodat niet geconcludeerd hoeft te worden dat sprake is van een schending van artikel 6 EVRM. Op die manier zal het ondervragingsrecht van de verdediging verder worden uitgehold. De waarborgen van artikel 6 EVRM ten aanzien van het ondervragingsrecht lijken daarmee tot een utopie te verworden.

Toch biedt de Europese jurisprudentie voldoende aanknopingspunten de Hoge Raad te prikkelen een arrest te wijzen in de “Vidgen-lijn”. Een effectief ondervragingsrecht van de verdediging is immers van groot belang. Het zijn veelal juist de vragen van de verdediging die gewicht in de schaal leggen voor wat betreft de beoordeling van de betrouwbaarheid van een getuige. Als dat recht wordt uitgekleed door voor het minste of geringste steunbewijs aan te nemen dat het bewijs niet in beslissende mate op de getuigenverklaring is gebaseerd, of te snel compenserende factoren worden aangenomen, staat de verdediging al snel in zijn hemd. De Hoge Raad zou ons inziens de minimumwaarborgen van artikel 6 EVRM niet nog verder mogen aantasten. In de Nederlandse rechtstaat zou van de rechterlijke macht mogen worden verwacht dat de verdedigingsbelangen hoger in het vaandel staan dan enkel het absolute minimum van artikel 6 EVRM.

Wat zijn jullie ervaringen hiermee? In welke gevallen meent de Nederlandse rechter dat sprake is van een schending van het ondervragingsrecht en aldus van artikel 6 EVRM? En wanneer blijkt van voldoende compenserende factoren sprake te zijn?

13 maart 2013

#005: Inspecteur, de grens is bereikt!

De Hoge Raad is duidelijk, over het algemeen kan onrechtmatig strafrechtelijk verkregen bewijs worden gebruikt in een fiscale zaak. Dit zorgt er voor dat de inspecteur in fiscale zake zijn oogkleppen opzet en dankbaar gebruik maakt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs. De Rechtbank Haarlem roept de inspecteur een halt toe. Er zijn grenzen en gelukkig maar. 

Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat geen rechtsregel in de weg staat aan het gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen voor het vaststellen van een belastingschuld. [1] De Hoge Raad overweegt dat in een dergelijk geval, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, nader moeten worden beoordeeld of de inspecteur door het gebruik van dit onrechtmatig strafrechtelijk verkregen bewijs handelt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, en meer in het bijzonder met het zorgvuldigheidsbeginsel.

Over het algemeen kan van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet worden gesproken als de inspecteur het bewijsmateriaal op andere wijze had kunnen verkrijgen. De inspecteur heeft uiteraard op basis van de AWR ruime mogelijkheden om aan stukken te komen. Gebruik van onrechtmatige verkregen bewijsmiddelen door de inspecteur is alleen dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. Dit gebruik moet in dat geval onder alle omstandigheden ontoelaatbaar worden geacht.

In de KB-Lux zaken heeft de Belgische strafrechter geoordeeld dat de microfiches op onrechtmatige wijze zijn verkregen. Het Amsterdamse Hof stelt echter dat de gegevens door de Nederlandse fiscus op rechtmatige wijze zijn verkregen van de Belgische autoriteiten en niet zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht. De Hoge Raad bevestigt de uitspraak van het Hof en oordeelt dat de Nederlandse Belastingdienst op grond van de gegevens in de gestolen microfiches een nader onderzoek mocht instellen naar verzwegen bankrekeningen. Daarmee is de kous af.

De Rechtbank Haarlem stelt nu grenzen. In een strafzaak vond een doorzoeking van een woning plaats. De doorzoeking vond plaats naar aanleiding van een anonieme tip. Tijdens de doorzoeking zijn verschillende goederen in beslag genomen die zagen op hennepteelt. De Rechtbank oordeelt op 25 augustus 2011 dat geen enkele verificatie van de anonieme tip heeft plaatsgevonden waardoor geen redelijk vermoeden van schuld bestond. Zowel de  doorzoeking van de woning en het daar uit voortvloeiende onderzoek naar de bankrekening van de verdachte is onrechtmatig geoordeeld. De consequentie van deze gang van zaken is dat de goederen niet kunnen bijdragen aan het bewijs van het ten laste gelegde, dat geldt ook voor de daaruit voortgekomen besmette vruchten. De verdachte is vrijgesproken en op 9 september 2011 is het vonnis van de Rechtbank Amsterdam onherroepelijk geworden.

Een medewerker van de politie heeft vervolgens de Belastingdienst op de hoogte gesteld dat de verdachte is vrijgesproken vanwege een onrechtmatig binnentreden van een woning. Op 8 september 2011 dient de belastingdienst toch een vordering ex art. 55 AWR bij de officier van justitie in om de in het strafrechtelijk onderzoek verkregen informatie te verkrijgen. Op basis van de beschikbaar gestelde informatie is een navorderingsaanslag vastgesteld en een boete opgelegd.

Rechtbank Haarlem zet een streep door het op deze wijze bewust uit een ander (zuur) vaatje tappen door de fiscus. De Rechtbank oordeelt dat het opvragen van de informatie en het gebruik daarvan voor het vaststellen van een navorderingsaanslag, terwijl de inspecteur wist dat het ging om strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs, indruist tegen datgene wat van een behoorlijk handelend overheid mag worden verwacht.

Opmerkelijk aan deze uitspraak is overigens wel dat de Rechtbank overweegt dat de inspecteur niet de beschikking had kunnen krijgen over de in beslag genomen goederen op basis van zijn normale controlebevoegdheden. In het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad is deze vaststelling echter overbodig. Immers, de Rechtbank is tot de conclusie gekomen dat het handelen van de inspecteur zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. Dan moet dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar worden geacht. De rechtbank volgt overigens de lijn van de Hoge Raad wel. De besmette vruchten, te weten de resultaten van het onderzoek naar de bankrekening van de verdachte, mag de inspecteur namelijk ook niet gebruiken voor het vaststellen van de navorderingsaanslag. Dit terwijl de inspecteur door middel van een derdenonderzoek over de bankgegevens van de belastingplichtige had kunnen beschikken.

Al met al een hoopvolle uitspraak. In beginsel mag de inspecteur gebruik maken van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal, maar als de inspecteur weet dat het materiaal onrechtmatig is verkregen – ook al is de uitspraak nog niet onherroepelijk – dan mag de inspecteur niet om deze informatie vragen en deze informatie vervolgens gebruiken. Kennelijk bestaan er nog grenzen aan wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. En inspecteur, die grens is bereikt!

Wat denk jij? Kan deze uitspraak in hoger beroep standhouden in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad? Of zal het Hof een onderscheid maken tussen het bewijsmateriaal dat door de inspecteur met zijn eigen controlebevoegdheden verkregen had kunnen worden en ander materiaal? Wat daar ook van zij, laten we vooralsnog genieten van deze uitspraak en er gretig gebruik van maken. 

[1] HR 1 juli 1992, nr. 26 331, BNB 1992/306.

Loading new posts...
No more posts