#176: Daar mag een voorbeeld aan genomen worden

In de artikelen #014, #051, #071 en #131 besteedden wij al aandacht aan het onderwerp straftoemeting. Steeds komen wij terug op hetzelfde cruciale punt: straftoemeting is maatwerk. Dat geldt uiteraard voor het commune strafrecht, maar ook voor het fiscale strafrecht en het (fiscale) boeterecht. Voor straffen geldt dat deze niet in het algemeen zijn te bepalen. Binnen de bandbreedte van de maximale wettelijke strafbaarstelling dient de rechter te bepalen welke straf passend is voor de betreffende verdachte. Daarbij dienen alle feiten en omstandigheden te worden meegewogen zodat de straf het doel – vergelding en preventie – dient. De LOVS oriëntatiepunten bieden procespartijen houvast als het aankomt op straftoemeting, bijvoorbeeld in fraudezaken. De hoogte van de straf is afgezet tegen het financiële nadeel dat is geleden. Aan de hand van verschillende factoren wordt de straf hoger of lager. In het fiscale boeterecht wordt een handreiking gedaan door het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst. Maar hoe gaan rechters hier mee om?Lees verder

#120: Het strafrecht als optimum remedium

De richtlijnen voor de Aanmelding en Afhandeling Fiscale Delicten (‘AAFD-richtlijnen’) zijn in het leven geroepen om te beschrijven hoe een belastingambtenaar mogelijke delicten op de gebieden van belastingen, toeslagen en douane dient aan te melden bij justitie. Ook beschrijven de richtlijnen hoe zaken door de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie worden ‘uitverkozen’ voor strafrechtelijke afdoening. Op 25 juni 2015 is het besluit gepubliceerd met het nieuwe protocol AAFD dat vandaag, 1 juli 2015, in werking treedt. Blijkens het protocol is de groeiende behoefte aan snelle, (strafrechtelijk) interventies – een vorm van proactief, strafrechtelijk optreden ter voorkoming van (verdere) maatschappelijke schade – één van de drijfveren hierachter. Het strafrecht zal niet langer worden gezien als het ‘geïsoleerd repressief sluitstuk van de handhavingsketen’. In plaats van een ultimum remedium wordt het strafrecht ingezet als optimum remedium. Een instrument dat in verbinding staat met de andere vormen van handhaving en toezicht. Maar hoe zat het ook alweer met de richtlijnen die tot 1 juli 2015 golden? En wat zijn de meest in het oog springende wijzigingen?Lees verder

#101: Roekeloosheid versus grove schuld

De strafkamer van de Hoge Raad ziet streng toe op de motivering van opzet. Hier besteedden wij reeds vaker aandacht aan, bijvoorbeeld in de artikelen #087 en #077. De Hoge Raad neemt nu ook het leerstuk van roekeloosheid onder de loep zoals wij dit bijvoorbeeld kennen in de Wegenverkeerswet. Wij vragen ons in dit artikel af of de strenge motiveringseisen voor ‘roekeloosheid’ ook (zouden moeten) gelden voor de grove schuld zoals wij dit kennen in het fiscale recht.

De Hoge Raad heeft op 25 oktober 2014 ten aanzien van roekeloosheid het volgende overwogen:

“Van roekeloosheid als zwaarste, aan opzet grenzende, schuldvorm zal immers slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Daarbij verdient opmerking dat “roekeloosheid” in de zin van de wet een specifieke betekenis heeft die niet noodzakelijkerwijs samenvalt met wat in het normale spraakgebruik onder “roekeloos” – in de betekenis van “onberaden” – wordt verstaan.

Om tot het oordeel te kunnen komen dat in een concreet geval sprake is van roekeloosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994, zal de rechter zodanige feiten en omstandigheden moeten vaststellen dat daaruit is af te leiden dat door de buitengewoon onvoorzichtige gedraging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen, alsmede dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn.”

 Onvoldoende is de enkele vaststelling dat sprake is van schuld. Voor roekeloosheid gelden aldus strengere motiveringseisen.

In het fiscale boeterecht komt de schuldvorm roekeloosheid niet voor. Niettemin wordt in het fiscale recht  met enige regelmaat boetes opgelegd voor opzettelijk dan wel grof schuldig handelen. Paragraaf 25, lid 2, van het Besluit bestuurlijke boeten Belastingdienst 1998 stelt dat grove schuld een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid is en omvat mede grove onachtzaamheid. De fiscale kamer van de Hoge Raad heeft eveneens geoordeeld dat onzorgvuldig handelen onvoldoende is om te spreken van grove schuld, maar het moet daadwerkelijk gaan om een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid (BNB 1992/217, r.o. 4.5.).

In zoverre komen de termen roekeloosheid en grove schuld met elkaar overeen. Het zijn immers beide schuldvormen die aan het opzet grenzen en dus in wezen de hoogste schuldvormen betreffen. Wij vragen ons echter af of de fiscale boeterechter zich voldoende doordrongen is van de hoge motiveringseisen die de Hoge Raad stelt aan de hoogste (aan opzet grenzende) schuldvorm.

Wij menen dat de Belastingdienst minder makkelijk zou mogen strooien met boetes op grond van ‘grove schuld’ en de rechter hier strenger op zou moeten toezien. In het fiscale recht komt het vaker voor dat grove schuld boetes worden opgelegd bij een correctie naar aanleiding van het declareren van privé kosten door de DGA bij de vennootschap. Ook al kan een discussie bestaan over de vraag wat (on)zakelijk is, dergelijke correcties gaan vaak gepaard met een boete. Een voorbeeld is de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 oktober 2013.

De rechtbank oordeelde in deze zaak dat het enkele feit dat de belastingplichtige ‘had moeten begrijpen’ dat de betreffende kosten niet zakelijk waren leidt tot grof schuldig handelen en een boete gerechtvaardigd is. Dergelijke uitspraken doen ons inziens geen recht aan het feit dat van een aan opzet grenzende schuld vorm enkel sprake is in uitzonderlijke situaties en bij buitengewone onachtzaamheid.

Wij zouden menen dat van grove schuld alleen sprake zou moeten zijn indien met buitengewone onachtzaamheid een zeer aanmerkelijk risico op een onjuiste aangifte in het leven is geroepen, alsmede dat de belastingplichtige zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn.

Wellicht dat een beroep op de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van roekeloosheid de fiscale rechter doet inzien dat strenge eisen aan een aan opzet grenzende verwijtbaarheid moeten worden gesteld en niet ‘simpelweg’ sprake is van schuld.

Vind jij dat de fiscale rechter strengere eisen zou moeten stellen aan het bewijs van grove schuld in overeenstemming met de verwijtbaarheidsvorm roekeloosheid?

#093: Een eenmaal ingeslagen weg: Una via

Het komt nog wel eens voor dat een inspecteur een aanslag met boete oplegt ondanks dat de zaak ingevolgde de AAFD richtlijnen voor strafrechtelijke vervolging in aanmerking komt. Deze boete kan worden verhoogd indien sprake is van strafverzwarende omstandigheden conform het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst. Hiertoe is in elk geval aanleiding indien sprake is van listigheid, valsheid of samenspanning. Vermeende valse stukken worden in sommige gevallen zelfs benoemd in het boetebesluit. Vandaag stellen wij de vraag aan de orde of in het licht van het una via beginsel en de Europese jurisprudentie in dat geval nog vervolgd kan worden voor valsheid in geschrifte. Een andere vraag die speelt is of de Belastingdienst door het terugbrengen van de boete naar nihil alsnog de weg kan openstellen voor een strafrechtelijke procedure.

Het una via beginsel was tot 1 juli 2009 neergelegd in artikel 69a AWR, dat luidde:

“Het recht tot strafvervolging op voet van artikel 69 met betrekking tot een vergrijp als bedoeld in artikel 67d of 67e vervalt, indien de inspecteur aan een belastingplichtige ter zake reeds een boete heeft opgelegd.”

Met ingang van 1 juli 2009 wordt het una via beginsel geregeld door artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en artikel 243 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Artikel 5:44 Awb bepaalt dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen. Het spiegelbeeld van deze bepaling is opgenomen in artikel 243, tweede lid, Sv, dat bepaalt dat – indien terzake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd – dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging. In onze nationale wet is zodra een boete is opgelegd of een strafvervolging is aangevangen het point of no return bereikt.

Uit de parlementaire geschiedenis volgt als hoofdregel dat het una via beginsel niet ziet op artikel 225 Sr. De gedraging die het fiscale vergrijp oplevert is immers niet identiek aan hetgeen in artikel 225, eerste lid, Sr strafbaar is gesteld (valsheid in geschrifte). Bij het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte vormt het gebruik van deze aangifte de kern van de zaak, terwijl de genoemde strafbepaling bij uitstek ziet op het opmaken van een vals geschrift. Niettemin heeft de Hoge Raad in zijn jurisprudentie van 1 februari 2011 – kort gezegd – het begrip “hetzelfde feit” in de zin van artikel 68 Sr verduidelijkt. In dat arrest heeft de Hoge Raad die verduidelijking onder meer gekoppeld aan jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (zaak Van Esbroeck) en het EHRM (zaak Zolotukhin). In de rechtspraak van de Europese rechters staat, voor de invulling van het begrip “hetzelfde feit” de gelijkheid van de materiële feiten – begrepen als een geheel van feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ongeacht de juridische kwalificatie van deze feiten of het beschermde rechtsbelang – centraal.

Aangezien het gehele feitencomplex – los van de juridische kwalificatie – is bestraft door de verhoging menen wij dat daarmee een vervolging voor strafrechtelijke feiten op het moment dat de boete onherroepelijk is vast te komen te staan niet meer tot de mogelijkheden behoort.

De vraag resteert dan nog of indien de Belastingdienst de boete terugbrengt naar nihil dit de weg voor een strafrechtelijk procedure weer vrijmaakt. Ons inziens is dit juist niet het geval, Argumenten hiervoor zijn ook terug te vinden in een recent verschenen arrest van het EHRM genaamd Lucky Dev v. Sweden. Het Hof oordeelt dat in beginsel twee procedures naast elkaar mogen lopen maar zodra een beslissing final is geworden moet de andere procedure omtrent dezelfde feiten worden beëindigd. Op het moment dat de Belastingdienst de boete naar nihil terugbrengt heeft dit tot gevolg dat de belastingplichtige hier geen bezwaar tegen maakt en de boetebeschikking van € 0,- daarmee onherroepelijk vast komt te staan.

Uiteraard zijn wij ons ervan bewust dat de uitspraak van Lucky Dev v. Sweden ziet op artikel 4 van het 7e Protocol van het EVRM dat Nederland niet heeft geratificeerd, maar aangezien artikel 5:44 AWB zelfs uitgaat van het moment van het opleggen van de boete menen wij dat dit met een formele hand moet worden toegepast.

Wat is jouw ervaring? Komt een ‘dubbele’ bestraffing of vervolging door het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst via afzonderlijke (om)wegen – ondanks het una via beginsel – voor in de praktijk?