#076: Amorele inlichtingenverkrijging

‘Belastingheffing is amoreel’ is een veel gehoorde uitspraak. Daarmee wordt bedoeld dat de Belastingdienst niet kijkt of inkomsten al dan niet legaal zijn verworven. De Belastingdienst lijkt even amoreel te zijn als het gaat om de herkomst van informatie die relevant kan zijn voor de belastingheffing. Rechtmatig of onrechtmatig verkregen bewijs; het wordt gewoon gebruikt. Mr. P.J. Wattel heeft op 28 mei 2014 een zeer lezenswaardige conclusie geschreven over fiscaal-bestuurlijk gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijs en strafvorderlijk gebruik van bestuursrechtelijk onbevoegdelijk verkregen materiaal. In lijn met deze conclusie brengen wij graag een uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 6 juni 2014 onder de aandacht waarin een reeds lang gesitueerde praktijk van gegevensuitwisseling tussen de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie aan de kaak wordt gesteld, maar waar opnieuw niks mee wordt gedaan.

Op grond van artikel 55 AWR kan de inspecteur gegevens opvragen bij de FIOD dan wel het Openbaar Ministerie. Uit de tekst van de wet vloeit voort dat het initiatief voor de inlichtingenuitwisseling tussen de FIOD en de inspecteur bij laatstgenoemde ligt. Het gebeurt echter veelal dat de FIOD – al dan niet op verzoek van het Openbaar Ministerie – de inspecteur uitgebreid uit de doeken doet welke relevante gegevens zich in een strafrechtelijk dossier bevinden waarna de inspecteur ‘spontaan’ een verzoek ex artikel 55 AWR doet om de gegevens te verkrijgen. In deze zaak van het Hof Den Bosch heeft belanghebbende gesteld dat gelet op de feiten de FIOD de inspecteur op de hoogte heeft gesteld van de relevante informatie. Derhalve heeft de informatie-uitwisseling volgens de belanghebbende niet plaatsgevonden op basis van artikel 55 AWR, maar op basis van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (WJSG). De WJSG stelt echter voorwaarden aan een informatie-uitwisseling; die voorwaarden zijn in het onderhavige geval echter niet nagekomen.

Het Hof gaat simpelweg voorbij aan een eventuele schending van de WJSG. Het oordeelt slechts dat hetgeen de inspecteur heeft gesteld in overeenstemming is geweest met de voorwaarden van artikel 55 AWR. De inspecteur stelt dat het wel kan zijn dat hij op de hoogte is gebracht van bepaalde informatie door de FIOD, maar dat de informatie pas is vrijgegeven na een verzoek van de inspecteur ex artikel 55 AWR. Het verzoek zit niet tussen de stukken, maar het Hof acht geloofwaardig dat de feiten zich op deze wijze hebben voorgedaan. Kortom, het verzoek ex artikel 55 AWR is vormvrij en of de aanleiding van het verzoek onrechtmatig is geweest doet er niet toe.

Ervan uitgaande dat de inspecteur inderdaad een verzoek ex artikel 55 AWR heeft gedaan (we zullen hem maar op zijn blauwe ogen geloven), dan kan het toch niet zo zijn dat de aanleiding van dit verzoek op onrechtmatige gronden is gestoeld?

In de WJSG staan strikte regels over het verwerken en verstrekken van strafvorderlijke gegevens. Strafvorderlijke gegevens zijn persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en die het Openbaar Ministerie in een strafdossier of langs geautomatiseerde wet verwerkt. Onder artikel 39e tot en met artikel 39h staat uitgebreid onder welke voorwaarden strafvorderlijke gegevens mogen worden verstrekt. Belanghebbende heeft gesteld dat in strijd met de voorwaarden van de WJSG gegevens zijn verstrekt waarna een verzoek 55 AWR door de inspecteur is gedaan. Uit de uitspraak blijkt niet dat de inspecteur dit feit heeft bestreden. Wij zouden derhalve menen dat niet zozeer artikel 55 AWR is geschonden zoals gesteld door belanghebbende. Echter, als het verzoek van de inspecteur inderdaad naar aanleiding van in strijd met de wet verstrekte gegevens heeft plaatsgevonden, dan is een dergelijk verzoek ons inziens in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zouden de onrechtmatige verkregen gegevens niet om die reden moeten worden uitgezonderd? Wij menen van wel.

Wellicht kan de Hoge Raad – als hij naar aanleiding van de uitgebreide conclusie van de advocaat-generaal een overzichtsarrest zou wijzen – deze gevestigde praktijk in zijn arrest kunnen betrekken. Amoreel of niet, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur blijven van toepassing ook voor de Belastingdienst. Daar mag het Hof niet zonder meer aan voorbij gaan.

Wat is jouw ervaring met onrechtmatig verkregen bewijs in het bestuursrecht? Denk jij dat de conclusie van Wattel eindelijk verandering gaat brengen in de gevestigde praktijk van amorele inlichtingenverkrijging?

#068: De belastingadviseur en het beroepsverbod

De rechter heeft de mogelijkheid om een veroordeelde de bijkomende straf van ontzetting van het recht een bepaald beroep uit te oefenen op te leggen. Het betreft het beroepsverbod ex artikel 28, lid 1, sub 5, Sr. Sinds 1 april 2010 is het aantal delicten waarvoor een beroepsverbod kan worden opgelegd uitgebreid. Die delicten betreffen onder andere valsheid in geschrift (artikel 225 e.v. Sr), faillissementsfraude (artikel 340 e.v. Sr) en belastingfraude (artikel 69 AWR). Dit betekent dat ook aan belastingadviseurs een tijdelijk beroepsverbod kan worden opgelegd. Sinds de invoering van de wet waarmee het aantal delicten waarvoor een beroepsverbod kan worden opgelegd is uitgebreid heeft de rechter twee keer een beroepsverbod opgelegd aan een belastingadviseur. Maar welke omstandigheden maken nu dat een beroepsverbod wordt opgelegd?

Op 27 mei 2014 heeft Hof Arnhem bewezen verklaard dat een belastingadviseur een overeenkomst valselijk heeft opgemaakt en opzettelijk onjuiste aangiften voor de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting heeft gedaan. Het Hof oordeelt dat op grond van de eerdere veroordeling van de verdachte, zijn opstelling op de zitting in hoger beroep en het feit dat verdachte nog steeds werkzaam is als belastingadviseur, de kans op recidive aanzienlijk is. Gelet op de recidivekans en de ernst van de bewezen verklaarde feiten ontzegt het hof de verdachte het recht tot uitoefening van het beroep van belastingadviseur voor de duur van vijf jaren. Dit is het maximale aantal jaren waarvoor een rechter een schuldige uit zijn beroep kan zetten. De duur van de ontzetting bedraagt minimaal 2 en maximaal 5 jaar (artikel 31 lid 1 Sr).

Op 3 maart 2014 heeft de rechtbank Overijssel geoordeeld dat een verdachte belastingadviseur over de jaren 2009 tot en met 2011 in totaal 3.185 aangiften heeft ingediend waarbij volgens de verdachte bij ongeveer 80% onjuiste zorgkosten zijn opgevoerd. Daardoor is de staat voor € 3.488.212,— benadeeld. De rechtbank legt een gevangenisstraf van 30 maanden op waarvan 10 maanden voorwaardelijk. Daarnaast oordeelt de rechtbank dat – gezien de aard en de ernst van de bewezen verklaarde feiten, de omstandigheid dat de feiten begaan zijn in de uitoefening van het beroep van belastingadviseur en het feit dat verdachte reeds eerder in verband met belastingfraude veroordeeld is – de verdachte ook voor een periode van 5 jaar van het recht van uitoefening van het beroep als belastingadviseur moet worden ontzet.

In de praktijk blijkt dat zeer behoedzaam wordt omgegaan met het opleggen van een beroepsverbod. Uit onderzoek, verricht door het Nederlands Studiecentrum Criminaliteit en Rechtshandhaving, blijkt dat er in de periode 1995 tot en met  2007 ongeveer 130 keer de bijkomende straf van ontzetting uit een beroep (of ambt) is opgelegd. In 35 zaken ging het om een fraudezaak. Uit het rapport blijkt dat het voorkomen van recidive, de normoverschrijding binnen de beroepsgroep en de ernst van de feiten de meest genoemde motiveringen voor oplegging van ontzetting zijn. Dit volgt ook uit bovengenoemde uitspraken waar beide belastingadviseurs al een keer eerder voor fraude waren veroordeeld. Uit het rapport blijkt tevens dat de rechter met name terughoudender is bij de beslissing om ontzetting op te leggen waar het gaat om first offenders of wanneer de dader niet langer werkzaam is in zijn beroep of het vergrijp reeds disciplinair of tuchtrechtelijk is gestraft. Het is goed om als advocaat bewust te zijn van deze omstandigheden zodat hier rekening mee kan worden gehouden bij de advisering van cliënt.

Tot slot is het goed om te weten dan het niet naleven van het beroepsverbod opnieuw een strafbaar feit oplevert ex artikel 195 Wetboek van Strafrecht.

Zie jij een toename in de strafeis van het Openbaar Ministerie om een beroepsverbod te vorderen? En hoe ga jij hiermee om in de verdediging van je cliënt?

#062: Sussende woorden voor de belastingadviseur…

Met de invoering van artikel 67o Algemene Wet inzake Rijksbelastingen per januari 2014 kunnen aan medeplichtigen, uitlokkers en doen plegers fiscale boeten worden opgelegd. Voorheen werden alleen plegers en medeplegers als overtreders in de zin van de Algemene Wet Bestuursrecht aangemerkt. Met de invoering van dit artikel komt de beboeting van de fiscaal adviseur of aangiftemedewerkers een stapje dichterbij. In de literatuur zien wij veelal sussende woorden: ‘Ook na de invoering van artikel 67o AWR zal een enkele slordigheid van de belastingadviseur daarom nog niet (hoeven te) leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid.’ Ook C. van Asperen de Boer komt in haar recent verschenen bijdrage ‘Strafrechtelijke deelnemingsvormen in fiscalibus: een crime voor de belastingadviseur?’[1] tot de conclusie dat adviseurs niks te vrezen hebben zolang de Belastingdienst en/of FIOD zich bewust zijn van de jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent het voorwaardelijk opzet. En daar zit ons inziens nou juist de crux. Want de jurisprudentie laat zien dat de Belastingdienst, de FIOD en zelfs rechters niet altijd op de hoogte zijn van de precieze betekenis van het voorwaardelijk opzet. Zonder belastingadviseurs bang te willen maken, maken wij eenieder graag bewust van de fouten die worden gemaakt met betrekking tot het voorwaardelijk opzet.

De Hoge Raad heeft op 31 mei 2013 een belangrijk arrest gewezen omtrent het voorwaardelijk opzet van een belastingadviseur bij het onjuist doen van belastingaangifte:

“Anders dan het Hof in onderdeel 7.4 van zijn uitspraak heeft geoordeeld, brengt de omstandigheid dat de adviseur heeft nagelaten nadere informatie en bescheiden op te vragen en zich in de toepasselijke wettelijke bepalingen te verdiepen, ook indien die adviseur dit wel behoorde te doen, nog niet de voor voorwaardelijk opzet vereiste bewuste aanvaarding mee van de aanmerkelijke kans dat van belanghebbende te weinig belasting zou worden geheven (vgl. HR 30 september 2011, nr. 10/01297, LJN BT5846, BNB 2012/13). ‘s Hofs uitspraak kan dus niet in stand blijven.”

Voorwaardelijk opzet kan worden bewezen door bewijsmiddelen die kunnen bestaan uit bepaalde gedragingen en/of omstandigheden die naar hun uiterlijke verschijningsvormen kunnen bijdragen aan het bewijs van voorwaardelijk opzet. Voorbeelden van dergelijke omstandigheden en/of gedragingen zijn het kennisniveau van een verdachte, algemene ervaringsregels, de manier waarop de aangifte tot stand is gekomen en/of eventuele zorgplichten van de adviseur. Niettemin moet uit deze bewijsmiddelen een actieve vorm van wetenschap kunnen worden herleid. Daarnaast moet sprake zijn van aanvaarding, oftewel willen. Hoewel de Hoge Raad strenge eisen stelt aan het bewijs van voorwaardelijk opzet lijken sommige lagere rechters zich  helaas minder bewust van deze vereisten.

De Rechtbank Overijssel heeft op 17 februari 2014 een verdachte veroordeeld wegens fraude met belastingaangiftes door als belastingadviseur onjuiste/onvolledige aangiftes te doen voor zichzelf en cliënten. De rechtbank veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 8 maanden waarvan 3 maanden voorwaardelijk. In deze uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat de betreffende belastingadviseur een bepaald onderzoek had moeten doen gezien zijn fiscale expertise. In zoverre is deze uitspraak onjuist gemotiveerd gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad. ‘Had moeten doen’ is onvoldoende voor het bewijs van opzet want het oordeel geeft niet te kennen of de adviseur ook moet hebben geweten dat hij dat ‘had moeten doen’.

Een ander voorbeeld is de uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant van 22 november 2013. Hierin oordeelt de rechtbank dat – gelet op de fiscale expertise van verdachte – hij wist of kon weten, dat zijn stelling dat voormelde aantekening uit de Vakstudie ook op hem als ongehuwd samenwonende partner van toepassing was geen steun vond in het recht. Gelet op het voorgaande had het op de weg van verdachte gelegen, tevoren advies bij een onafhankelijke deskundige in te winnen en vooroverleg met de inspecteur van de Belastingdienst te plegen, teneinde hem de kwestie op ondubbelzinnige wijze voor te leggen. Het één noch het ander is gebeurd. Opnieuw een uitspraak waarin de rechtbank oordeelt dat een belastingplichtige iets kon weten en iets had moeten doen.

Tot slot kan nog een voorbeeld worden genoemd van de Rechtbank Breda van 15 december 2005 waarin de rechtbank oordeelt dat een boekhouder ernstig in zijn functie tekortgeschoten is door de onderliggende facturen niet te controleren. Hij had zich daarmee willens en wetens aan de aanmerkelijke kans blootgesteld dat de aangiften die hij indiende onjuist waren. Hij had die kans volgens de rechtbank welbewust aanvaard en op de koop toegenomen. De rechtbank laat hier echter opnieuw na om te beoordelen of deze betreffende boekhouder zich in deze situatie ook bewust was van zijn tekortschieten en dit ondanks dit toch aanvaardde.

De ervaring leert aldus dat niet alleen de fiscus moeite heeft met de minimum bewijsregels voor het voorwaardelijk opzet. In zoverre is de angst voor het gevreesde straf- en boeterecht nog steeds gegrond ook al krijgt een belastingadviseur wellicht uiteindelijk gelijk bij de Hoge Raad. De reputatieschade is dan al immers geleden.

Wat is jouw ervaring met het bewijs voor voorwaardelijk opzet. Worden de hoge eisen die de Hoge Raad stelt aan de motivering voor het bewijs van voorwaardelijk opzet veelal nageleefd of niet?

[1] C. van Asperen de Boer, Tijdschrift Formeel Belastingrecht 2014/02, ‘Strafrechtelijke deelnemingsvormen in fiscalibus: een crime voor de belastingadviseur?’

#044: Overtredersbegrip wordt uitgebreid in fiscale boeterecht

Toeslagenfraude is een hot topic. Hier heeft de wetgever op gereageerd met het wetsvoorstel ‘Wet aanpak fraude toeslagen en fiscaliteit’. Dit wetsvoorstel beoogt fraude in het toeslagenstelsel en in de fiscaliteit beter te bestrijden. Als de Eerste Kamer akkoord gaat treedt het wetsvoorstel al op 1 januari 2014 in werking. In dit wetsvoorstel wordt het overtredersbegrip voor toeslagenfraude uitgebreid naar de deelnemingsvormen “doen plegen”, “uitlokking” en “medeplichtigheid”. Tijdens onze vaklunch op kantoor signaleerden wij al dat dit een teken was dat het niet lang zou duren voordat een dergelijke uitbreiding voor de gehele fiscaliteit zou gaan gelden. Echter, dat de wetgever een dergelijke uitbreiding in zo een laat stadium in het wetgevingsproces nog in dit wetsvoorstel zou frommelen hadden wij niet verwacht. Op 12 november 2013 werd via het amendement-Nepperus (VVD) in de Tweede Kamer de uitbreiding toegevoegd, dat het ruime overtredersbegrip voor de bestuurlijke boete voor de gehele fiscaliteit zou moeten gelden.

Door het wetsvoorstel wordt artikel 67o aan de AWR toegevoegd. Hierin komt te staan dat aan mensen en bedrijven die anderen bewust helpen bij het niet nakomen van hun fiscale verplichtingen een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Het overtredersbegrip dat in de vierde tranche Awb alleen “medeplegen”, “feitelijk leiding geven” en “opdracht geven” als deelnemingsvormen kent wordt voor de fiscaliteit nu – na instemming van de Eerste Kamer – uitgebreid met “doen plegen”, “uitlokking” en “medeplichtigheid”.

De reden waarom een dergelijke uitbreiding op stel en sprong wordt ingevoerd is onduidelijk. Indertijd is bij de parlementaire behandeling van de vierde tranche Awb immers bewust gekozen voor drie deelnemingsvormen. De wetgever had geen behoefte aan meer. Voor de introductie van de figuur van de medeplichtigheid in het bestuurlijke sanctierecht zou bovendien geen aanleiding zijn, omdat medeplichtigheid aan overtredingen niet strafbaar is, zie ook artikel 48 Sr. Dit verandert nu zonder enige nadere toelichting, waardoor het fiscale boeterecht opeens de mogelijkheid gaat bieden om overtredingen strafbaar te stellen in tegenstelling tot het strafrecht zelf. Dit kan met name grote gevolgen hebben voor de belastingadviseur. Wat als de Belastingadviseur een advies geeft ten aanzien waarvan de Belastingdienst van mening is dat dit onjuist is? Heeft de belastingadviseur de belastingplichtige dan uitgelokt tot het doen van een onjuiste aangifte? Of wat als de belastingadviseur een onjuiste aangifte invult en de gegevens niet voldoende heeft gecontroleerd, is hij dan medeplichtig aan het doen van een onjuiste aangifte?

Uiteraard moet sprake zijn van opzet, dus in het geval van een pleitbaar standpunt heeft de belastingadviseur in beginsel geen probleem. Maar de vraag is wanneer dat het geval is. Er is vaak discussie met de Belastingdienst over de vraag wanneer sprake is van een pleitbaar standpunt en dit zal dan uiteindelijk door de rechter uitgemaakt moeten worden. Dat neemt niet weg dat een dergelijke boete een enorme smet op de praktijk van een belastingadviseur met zich brengt. Dat de boete ten name van de belastingadviseur ten onrechte is opgelegd wordt misschien pas duidelijk na jaren procederen.

He uitgangspunt blijft dat een bestuurlijke boete wordt opgelegd in de extreme gevallen. Deze handelswijze blijkt ook uit het feit dat sinds de invoering van de vierde tranche Awb op 1 juli 2009 er slechts enkele onherroepelijk uitspraken zijn waarin vergrijpboetes aan medeplegers zijn opgelegd. Het wordt door middel van deze wetgeving echter wel stééds makkelijker gemaakt om deelnemersboetes op te leggen en voor de extreme gevallen is toch juist het strafrecht de geëigende weg? Wij vragen ons dus af of deze uitbreiding van de AWR niet juist meer boetes in de hand gaat werken, waardoor belastingadviseurs hun werk onmogelijk wordt gemaakt en zij nauwelijks meer pleitbare standpunten willen innemen. Komt dit de fiscaliteit ten goede?

In de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer is nog wel toegezegd dat bij de uitbreiding van het overtredersbegrip dezelfde voorwaarden zullen gelden die nu in het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst worden genoemd voor het opleggen van een boete bij medeplegen en feitelijk leiding geven. Dit betekent dat ook bij uitlokken, doen plegen en medeplichtigheid de directeur van het betreffende organisatieonderdeel van de Belastingdienst en het Directoraat-generaal Belastingdienst vooraf toestemming moeten geven voordat overgegaan kan worden tot het opleggen van een boete.

Vind jij dat het fiscale boeterecht een stap te ver gaat door het overtredersbegrip dusdanig uit te breiden? En bedreigt dit wetsvoorstel het vak van de belastingadviseur?

#032: De geheimhouding in mediation zaken stelt niks voor!

Vorige week vroegen wij ons op vaklunch.nl af of mediation in veel bestuursrechtelijke zaken noodzakelijk is. Talloze zaken zouden immers al in een eerdere fase opgelost kunnen worden, mits de hoorplicht in artikel 7:2 Awb wordt uitgeoefend als ‘luisterplicht’. Daadwerkelijke toepassing van het hoor en wederhoor beginsel zou de procedure niet misstaan. De geheimhoudingsplicht die in een mediationovereenkomst wordt afgesproken, zou nog wel voordelen met zich kunnen brengen ten opzichte van het ‘reguliere’ hoorgesprek. Partijen kunnen openlijk met elkaar praten omdat zij er op mogen vertrouwen dat hetgeen dat wordt gezegd binnen de muren van de mediationkamer blijft. Maar kan een belastingplichtige daadwerkelijk vertrouwen op de geheimhouding van de belastinginspecteur?

In het initiatief wetsvoorstel ‘Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht´ van Tweede Kamerlid Ard van de Steur is in artikel 7:424a lid 4 BW de vertrouwelijkheid van de mediation geregeld. In dit lid staat:`Behoudens en voor zover anders voortvloeit uit de wet of uit de mediationovereenkomst is al hetgeen in een mediation aan de orde komt vertrouwelijk, tenzij het informatie betreft waarover partijen ook buiten de mediation vrijelijk zouden kunnen beschikken.`

Zorgt deze bepaling ervoor dat de belastingplichtige vrijuit kan spreken zodat tot een oplossing kan worden gekomen in het geschil? Ons inziens geeft deze bepaling geenszins een waarborg voor vertrouwelijkheid. De basiswetgeving blijft immers overeind. Indien zich aldus feiten voordoen tijdens een mediationgesprek die relevant zijn voor de belastingheffing van de betreffende belastingplichtige, dan heeft de inspecteur vergaande bevoegdheden om deze informatie op een andere manier te achterhalen. De inspecteur kan bijvoorbeeld vragen stellen aan de belastingplichtige, die hij op basis van artikel 47 AWR verplicht is te beantwoorden. De inspecteur kan ook een derdenonderzoek instellen op grond van artikel 53 AWR of simpelweg een boekenonderzoek doen. Omdat de bevoegdheden van de inspecteur ook tijdens en na de mediation blijven gelden, kan de inspecteur in wezen altijd vrijelijk beschikken over de informatie die is verkregen gedurende de mediation. En daarmee is de geheimhoudingsplicht van artikel 7:424a lid 4 BW in het belastingrecht een ‘wassen neus’.

De Belastingdienst stelde tijdens het congres ‘De toekomst van de fiscale geschiloplossing’ van de Vereniging Fiscale Mediation (VFM) dat alles wat in de mediation is besproken geheim blijft. De inspecteur zal dus naar eigen zeggen met de verkregen informatie gedurende de mediation in het achterhoofd geen boekenonderzoek instellen. Ook Ard van der Steur meende dat het natuurlijk niet de bedoeling is dat de inspecteur op basis van de mediationgesprekken gebruik zal maken van zijn wettelijke bevoegdheden om de informatie alsnog te verkrijgen. Hoewel wij blij zijn om te horen dat de intenties van de Belastingdienst correct zijn, geeft dit uiteraard geen enkele wettelijke garantie voor de belastingplichtige. Vertrouwen is in dit kader onvoldoende en het wetsvoorstel biedt derhalve onvoldoende waarborgen voor de vertrouwelijkheid van de mediation in fiscale geschillen.

Ook is voorstelbaar dat in bepaalde situaties strafbare feiten naar voren komen in een mediation. Hoewel de ambtenaar gehouden is aan de geheimhoudingsverplichting van artikel 67 AWR, kan de ambtenaar dergelijke informatie delen zolang dat in het kader van de uitoefening van de belastingwet blijft. Zou de informatie zien op andere dan fiscale feiten, dan kan de inspecteur op basis van de uitzonderingen op artikel 67 AWR, als opgenomen in artikel 43c van de uitvoeringsregeling AWR, dergelijke informatie delen met het Openbaar Ministerie. Ook hier geldt dat de mediation geen instrument is om ‘straffeloos’ strafbare feiten op te biechten en de inspecteur derhalve ontheven is van zijn geheimhoudingsplicht vanwege zijn wettelijke meldplicht.

Ook kan de situatie zich voordoen dat in een fiscale strafzaak het Openbaar Ministerie op de hoogte is van een mediationtraject in de fiscale procedure en de Belastingdienstambtenaar daarom oproept als getuige om te verklaren over hetgeen is gezegd gedurende de mediation. Ook op dat moment is de inspecteur ontheven van zijn geheimhoudingsplicht vanwege de wettelijke verplichting om naar waarheid te verklaren.

Geconcludeerd kan worden dat de vertrouwelijkheid als opgenomen in het wetsvoorstel in zoverre niets voorstelt voor fiscale mediations. De vertrouwelijkheid geldt in de ‘recht toe recht aan’ zaken, maar voor het overige moet de belastingplichtige maar vertrouwen op de vertrouwelijkheid. Doordat de geheimhoudingsplicht in het wetsvoorstel niks voorstelt vragen wij ons af of deze wetgeving aan het fiscale recht een impuls zal geven. Slechts voor de simpele zaken lijkt mediation een geschikt middel, maar volgens ons valt te prefereren dat een behoorlijk handelend ambtenaarnaar de belastingplichtige luistert en met hem in gesprek stand komt. Dat neemt niet weg dat in de praktijk blijkt dat mediation een verfrissende werking kan hebben, omdat de onafhankelijke mediator een positieve invloed heeft op de communicatievaardigheden van de inspecteur.

Wij zijn benieuwd naar jullie ervaring met mediation. Wijs jij je cliënten altijd op de mogelijkheid van mediation? Is mediation een succesvol instrument? Is informatie verstrekt tijdens de mediation wel eens ‘opgedoken’ in een andere procedure?

#029: Inkeerstorm voor de stilte?

‘Weekers even soepel voor zwartspaarders’ kopt het Financieel Dagblad van 3 september 2013. Tot 1 juli 2014 kunnen zwartspaarders gebruikmaken van een versoepelde inkeerregeling. Wie zich voor 1 juli 2014 meldt hoeft geen boete te betalen maakt staatssecretaris Frans Weekers bekend. Maar wie denkt dat de fiscus tot inkeer komt met betrekking tot de boetes heeft het mis. Weekers heeft maandagavond een besluit voor tijdelijke verruiming van de inkeerregeling bekend gemaakt. Daarin staat dat vanaf 1 juli 2015 de inkeerregeling verder wordt aangescherpt. Tot 1 juli 2014 een stilte voor de storm? Of zal juist een inkeerstorm volgen voor de stilte vanaf 1 juli 2014?

De staatssecretaris maakt deze plannen bekend in het besluit ‘Algemene wet inzake rijksbelastingen. Tijdelijke verruiming en daaropvolgende aanscherping inkeerregeling’. Maar hoe zit het ook alweer met de inkeerregeling?

Tot 1 januari 2010 bleven boetes achterwege bij navorderingsaanslagen in geval van een inkeermelding. Vanaf 1 januari 2010 is deze regeling gewijzigd. Op basis van artikel 67n, lid 1, AWR kan de belastingplichtige uiterlijk twee jaar nadat hij een onjuiste aangifte heeft gedaan alsnog een juiste en volledige aangifte indienen. Als de inkeer wordt gedaan voordat de belastingplichtige weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur hem ‘op het spoor is’ zal geen vergrijpboete worden opgelegd. Op basis van artikel 67n, lid 2, AWR heeft de inkeer die is gedaan eerst nadat twee jaar is verstreken na het doen van de onjuiste aangifte, te gelden als een matigende omstandigheid voor de vergrijpboete. Ingevolge §7.2 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst wordt een boete in het geval van inkeer gematigd naar 10% van het wettelijk maximum van 300%. De boete bedraagt aldus in beginsel 30% van de te weinig geheven belasting sinds 1 januari 2010.

Het tweede lid van paragraaf 7 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst over de inkeerregeling zal op basis van het besluit van 2 september 2013 vervallen met ingang van de dagtekening van dat besluit. De op te leggen vergrijpboete in de zin van artikel 67n, lid 2, AWR, zal vanaf 2 september 2013 tot 1 juli 2014 worden gematigd tot nihil.

Artikel 3, lid 3, van het besluit van 2 september 2013 bepaalt dat de boetematiging tot nihil ook van toepassing is op alle gevallen van inkeer – betreffende aanslagbelastingen – voor de datum van dagtekening die nog niet hebben geleid tot onherroepelijk vaststaande boetebeschikkingen. Zolang de bezwaartermijn tegen een opgelegde boete aldus nog niet is verstreken, kan daartegen nog actie worden ondernomen. Het besluit van de staatssecretaris levert aldus een ‘meevaller’ op voor de reeds ingekeerde belastingplichtige die nog geen navorderingsaanslag met (onherroepelijk vaststaande) boete heeft ontvangen, alsook voor de mensen die zich – achteraf bezien – wijselijk hebben weerhouden van inkeren tussen 1 januari 2010 en 2 september 2013. De belastingplichtige die zich in de afgelopen jaren als een goed burger heeft willen opstellen en een inkeertraject reeds heeft afgerond komt er daarentegen bekaaid vanaf.

Maar hoe verhoudt deze nieuwe regeling zich met het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van de belastingplichtige die na 1 januari 2010 heeft ingekeerd maar nog geen boete heeft ontvangen en de andere die wel een boete heeft ontvangen? Dergelijke vragen zullen opspelen met het nieuwe beleid van Weekers. De aangescherpte inkeerregeling van 1 januari 2010 heeft immers ook voor de nodige jurisprudentie gezorgd. In de jurisprudentie is nog niet uitgemaakt of het aanscherpen van de inkeerregeling vanaf 1 januari 2010 strijdig is  met de wet. De vraag is of de fiscus met ‘terugwerkende kracht’ over jaren voor 2010 nog een boete kan opleggen opdat in die jaren de aangescherpte inkeerregeling tijdens de strafbare gedraging nog niet gold? Rechtbank Breda oordeelt in een uitspraak van 20 september 2012 dat het aanscherpen niet strijdig is met de wet, daar het inkeerbeleid de wettelijke maximum straf niet overschrijdt. Rechtbank Noord Holland meent daarentegen dat het aangescherpte beleid wel strijdig is met de wet  in een uitspraak van 19 februari 2013. Rechtbank Noord Holland oordeelt dat artikel 67n AWR en het bijbehorende overgangsrecht in strijd is met artikel 7, lid 1, EVRM en artikel 15, lid 1, IVBPR. Niemand mag immers worden gestraft wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. Tegen de uitspraak van Rechtbank Noord Holland is door de inspecteur hoger beroep ingesteld.[1] Wordt vervolgd.

De regeling zoals deze gold vanaf 1 januari 2010 tot 2 september 2013 zal weer van kracht worden na 1 juli 2014. Eerst vanaf 1 juli 2015 wordt de inkeerregeling dan nog verder aangescherpt. Vanaf dan geldt dat de  vergrijpboete kan worden gematigd tot 20 % van het wettelijk maximum  van 300 %. Per saldo zal aldus de inkeerboete worden ‘gematigd’ naar 60%. Dit zal de drempel om in te keren voor de belastingplichtige met zwart vermogen verhogen. De belastingdienst heeft thans de bevoegdheid om de te weinig betaalde belasting over buitenlandse vermogensbestanddelen tot twaalf jaar terug na te vorderen, op basis van artikel 16, lid 4, AWR. In het nieuwe wetsvoorstel is tevens een verruimde binnenlandse navorderingstermijn van twaalf jaar opgenomen in artikel 16, lid 4, AWR.

Gelet op de grensoverschrijdende mogelijkheden van de autoriteiten ten aanzien van fiscale inlichtingenuitwisseling zal de ‘pakkans’ steeds groter worden, want hoe geheim is het bankgeheim dan nog? Ook dit zal staatssecretaris Weekers zich hebben gerealiseerd. Om het zich gemakkelijk te maken en de belastingplichtige ‘vrijwillig’ de schatkist te laten vullen is dit boete vacuüm gecreëerd tot 1 juli 2014. Laat de inkeerstorm voor de stilte maar komen…

V-N 2013/24.3.1.

#023: Daar sta je dan…

Op 12 juli jl. heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen voor met name die gevallen waarin informatieverplichtingen nogal eens botsen met het zwijgrecht. De media hebben dit ook al verschillende keren onder de aandacht gebracht. Aanleiding voor dit arrest was het inmiddels alom bekende Chambaz arrest van het Europese Hof van de Rechten voor de Mens (EHRM). Zwitserland werd door het EHRM op de vingers getikt omdat de fiscale autoriteiten druk hadden uitgeoefend op Chambaz om documenten te verstrekken, terwijl het Zwitserse recht onvoldoende garantie bood dat deze documenten als bewijs in de strafzaak of voor de boete zouden worden uitgesloten.

In deze bijdrage zullen wij enige kanttekeningen plaatsen bij het arrest van de Hoge Raad in het licht van de Europese jurisprudentie.

In geschil is of de Staat fiscaal relevante informatie op straffe van verbeurte van een dwangsom mag vorderen. Zowel de voorzieningenrechter als het Hof hebben die vordering toegewezen. De belastingplichtige betoogt in cassatie dat, mede gezien het Chambaz arrest, de oplegging van de dwangsom ontoelaatbare dwang tot medewerking aan zijn eigen incriminatie met zich meebrengt. De Staat daarentegen meent dat het Chambaz arrest niet afdoet aan de plicht van belastingplichtigen om inlichtingen ex artikel 47 AWR te verstrekken die nodig zijn voor een juiste belastingheffing. De vraag of het aldus ten behoeve van de heffing afgegeven bewijsmateriaal ook gebruikt kan worden voor beboetings- of strafvervolgingsdoeleinden is volgens de Staat niet aan de orde in de dwangsomprocedure.

Ten behoeve van de cassatieprocedure heeft Advocaat-Generaal Wattel een uitvoerige conclusie geschreven op 1 maart 2013. Daarin heeft hij een weergave van de stand van zaken van het Europese recht gegeven en heeft hij geconcludeerd in paragraaf 11.3 dat de oplegging van een dwangsom toelaatbaar is, mits de door eiser aan de inspecteur onder dwang verstrekte gegevens en inlichtingen niet voor punitieve doeleinden gebruikt zullen worden.

De Hoge Raad neemt de overwegingen van de Advocaat-Generaal grotendeels over, maar brengt een belangrijk onderscheid aan tussen wilsafhankelijk materiaal en wilsonafhankelijk materiaal. De Hoge Raad overweegt in paragraaf 3.6 dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen betekent dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Voor zover de verkrijging van dat materiaal plaatsvindt via de dwangsomprocedure levert dit geen schending op van artikel 6 EVRM. Dit is anders voor zover het afgedwongen materiaal ziet op wilsafhankelijk materiaal. De Nederlandse wet voorziet niet in een garantie dat dergelijk materiaal niet wordt gebruikt voor boete- of strafdoeleinden en derhalve dient de rechter in deze waarborg te voorzien. Een dwangsom kan derhalve alleen worden opgelegd als de rechter een dergelijk waarborg clausule uitspreekt in het bevel. Omdat de rechters in feitelijke instanties dat niet hebben gedaan, verklaart de Hoge Raad het beroep gegrond. De Hoge Raad voorziet zelf in de zaak door te bepalen dat voor zover de bevelen betrekking hebben op materiaal dat afhankelijk van de wil bestaat, dat materiaal slechts mag worden gebruikt voor belastingheffing.

Dit arrest verdient vele opmerkingen, maar wij maken er een tweetal. Allereerst creëert de Hoge Raad met zijn arrest een extra werkdruk op de toch al overdrukke rechterlijke macht. Een belastingplichtige zal immers niet zondermeer een verklaring of wilsafhankelijk materiaal aan de Belastingdienst geven op het moment dat de Belastingdienst om inlichtingen ex artikel 47 AWR vraagt. De fiscus is nu genoodzaakt zich eerst tot de rechter te keren, zodat deze eerst een clausule kan uitspreken waarin de garantie wordt gegeven dat de betreffende wilsafhankelijke informatie niet voor beboetings- of strafdoeleinden wordt gebruikt. De eerste rechtspraak is al op gang gekomen. Op 15 juli 2013 heeft de voorzieningenrechter voor het eerst een ‘garantie’ afgegeven als bedoeld door de Hoge Raad. Men kan zich afvragen of een dergelijke garantie van de civiele rechter wel een echte waarborg is. Moet de strafrechter zich houden aan een dergelijke garantie van de civiele rechter? Niet kan worden uitgesloten dat het materiaal toch als leading evidence wordt gebruikt. En wat als de Belastingdienst ‘per ongeluk’ toch het materiaal aan de officier van justitie verstrekt? Moet deze zich dan conformeren aan de clausule van de civiele voorzieningenrechter? Is sprake van een vormverzuim als  de officier van justitie gebruik maakt van de wilsafhankelijke informatie die hij heeft gekregen van de inspecteur? Het belastende materiaal zit dan toch in het dossier. Dit materiaal kan derhalve een bepaalde invloed hebben op het oordeel van de rechter. Een rechterlijke garantie dat het afgegeven materiaal niet voor punitieve doeleinden kan worden gebruikt, geeft ons inziens onvoldoende waarborg. Het is aan de wetgever om de bedoelde waarborgen wettelijk te verankeren.

Voorts is het arrest van de Hoge Raad teleurstellend omdat een onderscheid wordt gemaakt tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal, maar de Hoge Raad dit onderscheid niet toelicht.  Het lijkt alsof de Hoge Raad vasthoudt aan het idee dat alleen verklaringen van een verdachte onder wilsafhankelijk materiaal vallen. Dit terwijl de bankbescheiden en andere bescheiden ook alleen via de wil van de verdachte kunnen worden afgedwongen. De stukken kunnen namelijk niet worden verkregen zonder dat de verdachte wordt gedwongen een daad te verrichten. In zoverre is (de verkrijging van) het materiaal ons inziens ook van de wil van de belastingplichtige afhankelijk. Opmerkelijk is bovendien dat in het Chambaz arrest geen onderscheid wordt gemaakt tussen bescheiden en verklaringen. Om die reden vinden wij het oordeel van de Hoge Raad onbegrijpelijk voor zover hij zegt dat de rechtspraak van het EHRM niet op het Saunders standpunt is teruggekomen met betrekking tot de vraag wat van de wil afhankelijk materiaal is. Wattel twijfelt in zijn conclusie ons inziens terecht aan de juistheid van deze stelling in het licht van de arresten Funke, Saunders , J.B. v Switzerland en Shannon. Uit deze arresten volgt zijns inziens duidelijk dat niet beslissend is of de documenten al dan niet reeds bestonden, maar of de fiscus er zonder de  medewerking van de belastingplichtige kennis van kon nemen. De garantie zoals voorgesteld door Wattel was derhalve meer in lijn met de Europese rechtspraak, door te stellen dat alle aan de Inspecteur onder dwang verstrekte gegevens en inlichtingen niet voor punitieve doeleinden gebruikt mogen worden.

Geconcludeerd kan worden dat de belastingplichtige op papier een gegrond middel heeft, maar in de praktijk ‘met lege handen’ staat. Hij moet alsnog alle gevraagde inlichtingen, gegevens en stukken verstrekken. Gevolg is dat in een voorkomende straf- of boetezaak een andere rechter vervolgens moet uitmaken wat wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal is. En dan maar hopen dat de gegeven ‘garantie’ van de Hoge Raad in acht wordt genomen. De Hoge Raad heeft ons inziens niet conform de Europese jurisprudentie recht gesproken, maar heeft een lacune in de wet  met de mantel der liefde bedekt. Wij hopen dat het Europese Hof de kans krijgt Nederland – net zoals Zwitserland – op de vingers te tikken, dan wel dat de wetgever de lacune in de wet conform de Europese jurisprudentie opvult.

Wat vind jij? Voldoet het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013 aan de normen van de jurisprudentie van het Europese Hof met betrekking tot het verbod van zelfincriminatie? En is de waarborg die door de Hoge Raad gegeven wordt voldoende?

 

#019: Zal David vs. Goliath dan toch een sprookje worden?

In week 23 hebben wij op vaklunch.nl een onderdeel van de conclusie van advocaat-generaal Wattel van 24 mei 2013 behandeld. De staat houdt op de zaak betrekking hebbende stukken achter om de identiteit van hun tipgever te beschermen, die informatie heeft gegeven aan de Belastingdienst over Nederlands ingezetenen die een buitenlandse bankrekening zouden hebben, met de mogelijke gevolgen van dien. De conclusie van Wattel is echter op meer fronten interessant en geeft tevens een goed inzicht in hoe het beginsel ‘equality of arms’ in Nederland ver te zoeken is. Indien een belastingplichtige tegen de staat procedeert dan moet deze een zwaard met een pollepel bestrijden. De conclusie van Wattel is hier een mooi voorbeeld van. Twee partijen willen informatie van elkaar, de ene moet een dwangsom betalen de ander gaat “vrijuit”.

De Belastingdienst is gehouden om alle op een belastingzaak betrekking hebbende stukken te overleggen. Ingevolge artikel 8:29 lid 1 AWB mag de Belastingdienst slechts wegens gewichtige redenen overlegging van bepaalde stukken weigeren, dan wel verzoeken dat uitsluitend de rechter kennis zal nemen van bepaalde (passages uit) stukken. In de onderhavige zaak heeft de Belastingdienst voor bepaalde stukken dan wel voor passages van stukken een beroep gedaan op artikel 8:29 lid 1 AWB. Dit alles om de identiteit van de ‘anonieme tipgever’ te beschermen. De geheimhoudingskamer heeft op 7 februari 2012 dit verzoek van de Belastingdienst afgewezen. Dit oordeel brengt volgens de rechter en Wattel echter geen verplichting met zich mee voor de Belastingdienst om de stukken te overleggen.

In een dergelijk geval is sprake van de in artikel 8:31 AWB beschreven situatie dat een partij niet voldoet aan de verplichting om (bepaalde) stukken over te leggen. Het is dan vervolgens aan de rechter om te doen wat hem geraden voorkomt. Wattel meent dat het in die situatie niet past dat de civiele rechter de Belastingdienst op straffe van verbeurte van een dwangsom verplicht om de geheimgehouden passages te openbaren. Daar staat tegenover dat belastingplichtigen geen stukken mogen achterhouden en wel gedwongen mogen worden onder verbeurte van een dwangsom stukken te overleggen. Maar de situatie is zelfs nog schrijnender.

Op 31 oktober 2011 heeft de fiscus ex art. 52a AWR aan de belastingplichtigen een informatiebeschikking opgelegd. De belanghebbenden hebben tegen deze beschikking bezwaar gemaakt en deze bezwaarschriftprocedure loopt nog. Waarom is de informatiebeschikking ex artikel 52a AWR ingevoerd? Artikel 52a AWR biedt belastingplichtigen rechtsbescherming tegen – in de pers en literatuur genoemd – ‘rupsje nooit genoeg’. De wetgever heeft het nodig gevonden om belastingplichtigen de kans te geven om informatieverzoeken van de Belastingdienst voor te leggen aan de belastingrechter om zo na te gaan of de informatieverzoeken van de Belastingdienst niet onredelijk of disproportioneel zijn. Deze rechtsvraag ligt in de onderhavige situatie nog voor aan een fiscaal deskundige rechter, ons inziens de enige rechter die dit kan beoordelen.

De civiele rechter doorkruist in de onderhavige zaak het oordeel van de fiscaal deskundige rechter over de vraag of de informatiebeschikking rechtmatig is opgelegd, door daarop niet te wachten. Als de fiscale rechter nu tot het oordeel zal komen dat de informatiebeschikking onrechtmatig is opgelegd en de fiscaal ondeskundige rechter al een dwangsom heeft opgelegd aan de belastingplichtige om de informatie te verstrekken dan ontstaat een uitermate rare en bovendien ongewenste situatie.

Geconcludeerd kan aldus worden enerzijds, dat terwijl de rechter nog moet beslissen op de vraag of de belastingplichtigen überhaupt moeten voldoen aan het informatieverzoek van de Belastingdienst gelijktijdig wel een dwangsom kan worden opgelegd om het informatieverzoek af te dwingen, terwijl de Belastingdienst anderzijds wegkomt met het niet verstrekken van informatie, ook al staat in rechte vast dat het op de zaak betrekking hebbende stukken betreft.

Dit verschil is misschien makkelijk uit te leggen doordat het wettelijk systeem de Belastingdienst de mogelijkheid biedt om de civiele rechter te verzoeken om informatie af te dwingen middels een dwangsom ex artikel 52a lid 4 AWR en belastingplichtigen niet. Dit toont echter aan dat het beginsel van de ‘equality of arms’ niet is gewaarborgd in ons Nederlandse rechtssysteem. De belastingplichtigen hebben minder middelen om hun zaak te bepleiten dan de Belastingdienst. Daarenboven wordt de rechtsbescherming die belastingplichtigen recent hebben verkregen om onrechtmatige verzoeken van de Belastingdienst middels een informatiebeschikking voor te leggen aan de rechter uitgehold, doordat de civiele rechter het oordeel niet afwacht. Zo wordt het wel erg makkelijk voor Goliath om van David te winnen. Wij hopen dat de Hoge Raad wel waarde toekent aan het beginsel van ‘equality of arms’ en een  “steentje” bijdraagt aan het uitbannen van deze rechtsongelijkheid.

Wat denk jij, zal de Hoge Raad gelijke middelen aan de burger toekennen of zal dit stof worden voor de Europese Hof voor de Rechten van de Mens?

#017: Hier zit een luchtje aan…

Een zaak die de gemoederen flink bezig heeft gehouden is de zaak van de anonieme ‘tipgever’. Het betreft een zaak waarin de fiscus een overeenkomst heeft gesloten met een nog onbekende tipgever die informatie heeft gegeven aan de Belastingdienst over Nederlands ingezetenen die een buitenlandse bankrekening zouden hebben. Met name heeft deze tipgever informatie verstrekt over vermeende Nederlandse rekeninghouders bij de Luxemburgse vestiging van de Rabobank. In ruil voor een vergoeding heeft de tipgever deze voor de fiscus interessante informatie kenbaar gemaakt. Naar aanleiding daarvan heeft de Belastingdienst hoge navorderingsaanslagen en vergrijpboetes opgelegd. Maar wie is deze mysterieuze tipgever en waarom doet de Nederlandse overheid hier zo geheimzinnig over?

De mystiek om deze tipgever levert terecht vragen op en daarom eist een aantal van deze belastingplichtigen in kort geding op straffe van een dwangsom de overlegging van alle – ongecensureerde – stukken die op hun zaken betrekking hebben als ook de volledige tipgeversovereenkomst en de identiteit van de tipgever. De fiscus weigert dit. De fiscus eist op zijn beurt in reconventie van deze belastingplichtigen dat zij alsnog voldoen aan hun wettelijke plicht tot verstrekking van informatie over buitenlandse bankrekeningen aan de belastingdienst, op straffe van een dwangsom.

Advocaat-generaal Wattel heeft een conclusie geschreven in deze civiele zaak en laat zich uit over een aantal vragen. Allereerst over de vraag of artikel 6 EVRM de kennisneming van alle stukken omtrent de tipgever verplicht en dan met name de identiteit van de tipgever en de overeenkomst die hij heeft gesloten met de Belastingdienst. Een tweede vraag is of het nemo tenetur beginsel toestaat dat de betrokkenen onder dreiging van een dwangsomoplegging mogelijk incriminerende documenten moeten verstrekken op grond van artikel 47 AWR voor heffingsdoeleinden waar artikel 6 EVRM aldus niet geldt, waar de fiscus zonder hun medewerking niet aan kan komen. Deze tweede vraag is door advocaat-generaal Wattel uitvoerig behandeld in zijn conclusie van 1 maart 2013. De uitspraak van de Hoge Raad omtrent dit vraagstuk wordt verwacht. In deze bijdrage zal slechts worden ingegaan op het eerste vraagstuk.

Artikel 6 EVRM wordt in Nederland wel beschouwd als het belangrijkste kader voor de beginselen van een eerlijk proces, omdat het artikel het fundamentele recht op een fair trial formuleert. Het eerlijke proces wordt onder meer gewaarborgd door het verdedigingsbeginsel, een verdachte heeft aldus een fundamenteel recht op verdediging. En dat houdt niet alleen in dat de verdachte recht heeft op een advocaat, maar ook op de middelen/stukken die een effectieve verdediging creëren.

De Algemene Wet Bestuursrecht weerhoudt de fiscus er niet van bepaalde relevante gegevens niet volledig te verstrekken, mits voldoende procedurele compensatie wordt geboden ten aanzien van het verdedigingsrecht van de verdachte belastingplichtige. Die compensatie kan volgens Wattel alleen worden geboden in de fiscale procedure over de opgelegde boetes. De civiele dwangsomprocedure leent zich daar niet voor, aldus Wattel. Die procedure gaat immers niet over  de vraag in hoeverre de Awb en het EVRM de fiscus verplichten stukken over te leggen in de boeteprocedure, noch over de vraag welke gevolgen de boeterechter aan niet-overlegging moet verbinden. De eis van de belastingplichtigen moet dus volgens de advocaat-generaal in deze procedure worden afgewezen.

Wattel neemt wel alvast een schot voor de boeg en schrijft wat volgens hem de gevolgen kunnen zijn indien de fiscus geen openheid van zaken geeft. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat een anonieme getuigenverklaring in beginsel niet het enige of beslissende (sole or decisive) bewijs mag zijn waarop een veroordeling wordt gebaseerd. In casu lijkt de informatie van de anonieme tipgever het enige bewijs op grond waarvan aan de eisers navorderingsaanslagen en vergrijpboetes (criminal charges in de zin van art. 6 EVRM) zijn opgelegd. Het inmiddels bekende Chambaz-arrest met betrekking tot het nemo tenetur beginsel is echter in nog meer opzichten interessant. De Zwitserse rechter had Chambaz’ verzoek om toegang tot het dossier afgewezen wegens diens proceshouding en het niet-stellen van feiten die twijfel opriepen aan de feitenweergave door de fiscus. Het EHRM verwierp deze redenering omdat Chambaz daardoor in wezen werd gestraft voor het gebruik van zijn zwijgrecht. Het EHRM overwoog dat onthouding van processtukken slechts geoorloofd is indien andere procedurele waarborgen deze bemoeilijking van de verdediging kunnen compenseren en mits die schoning en afscherming strikt noodzakelijk is voor de bescherming van enig vitaal nationaal belang of in enig fundamenteel recht van anderen.[1] Wattel stelt bovendien dat aan de criteria voor geheimhouding die het EHRM stelt, met name die in het Chambaz-arrest, niet lijkt te zijn voldaan.

Als de voorzet van Wattel wordt overgenomen door de fiscale rechter en de fiscus blijft weigeren om de identiteit van de tipgever bekend te maken dan zou dit weleens grote gevolgen kunnen hebben. Immers zal de rechter, die het bewijs in de fiscale- en boetezaak moet beoordelen, mogelijk concluderen dat het sole and decisive evidence afkomstig is van een anonieme bron en art. 8:31 Awb toepassen. Dit kan leiden tot uitsluiting van bewijs en tot vernietiging van de boeten en zelfs tot vernietiging van de aanslagen.

Zal de overheid met deze overwegingen van Wattel de anonimiteit van de tipgever blijven beschermen met het risico dat de staatskas flink wordt gedupeerd? Wat heeft de overheid te verbergen? Juist door de geheimzinnigheid lijkt het alsof aan deze zaak en de overeenkomst met de tipgever een luchtje zit. Vind jij dat op basis van de jurisprudentie de boete en/of aanslagen vernietigd moeten worden als de overheid geen openheid van zaken geeft?


Chambaz, paragrafen 61 en 65

#016: ‘Dat beloof ik’

Een veelgehoorde vraag aan een strafrechtadvocaat op feestjes en partijen is: “Hoe kan je iemand verdedigen waarvan je weet dat hij of zij het strafbare feit heeft gepleegd?” De toelichting dat iedereen recht heeft op een eerlijk proces volgt veelal en langzaam groeit het begrip van de vraagsteller. Totdat hij zich de vormfout weer herinnert. Hoe kan je nou ‘een crimineel’ op grond van vormfouten proberen vrij te pleiten?  Hoewel het antwoord op dergelijke vragen vanzelfsprekend lijkt voor de strafrechtadvocaat, blijft het voor de leek vaak onbegrijpelijk zolang het een ‘ver van z’n bed show’ is. Toch is het goed dergelijke vragen aan je zelf te blijven stellen en onder de loep van onze gedragsregels te blijven leggen.

De gedragsregels voor de advocatuur schrijven voor dat wij een geheimhoudingsplicht hebben en dat wij het belang van onze cliënt moeten dienen. Het komt erop neer dat wij zaken vertrouwelijk moeten behandelen, partijdig moeten zijn, onafhankelijk, deskundig en integer. Tegelijkertijd hebben wij een eed of belofte afgelegd die inhoudt dat wij geen zaak mogen aanraden of verdedigen, die de advocaat ‘in gemoede niet gelooft rechtvaardig te zijn’ en bovendien mogen wij volgens gedragsregel 30 in de rechtszaal geen feiten presenteren die feitelijk onjuist zijn. Het belang van de waarheidsvinding en de partijdigheid die wij voor onze cliënt in acht moeten nemen botsen. Jij zal dus een afweging moeten maken waar jouw grenzen liggen om de belangen van jouw cliënt binnen de grenzen van de wet te verdedigen. Waar liggen jouw persoonlijke grenzen in het licht van deze ethische vraagstukken?

Een strafrechtadvocaat weet over het algemeen meer van zijn cliënt dan de rechter ooit te weten zal komen. Het wil nog wel eens gebeuren dat een verdachte het hebben begaan van delict bekent aan zijn advocaat, maar in de rechtszaal of tegen de politie zich op zijn zwijgrecht beroept of zelfs liegt. Het zwijgrecht van een verdachte is ontstaan vanuit het idee dat een verdachte niet hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling, het nemo tenetur beginsel.  Een verdachte kan aldus niet gedwongen worden om een verklaring af te leggen. Zou dit wel het geval zijn dan ligt het risico van een onjuiste verklaring op de loer. De Puttense moordzaak, De Schiedammer parkmoord en de zaak Ina Post zijn schrijnende voorbeelden van verdachten die onder dwang en druk een valse bekentenis hebben afgelegd. Mede om dergelijke misstanden te voorkomen moet het recht van de verdachte om te zwijgen ten allen tijde gerespecteerd worden.

Dit is anders in het belastingrecht. De belastingplichtige heeft in het fiscale(boete) recht verschillende rechten en plichten die haaks op elkaar kunnen staan. Allereerst heeft de belastingplichtige een informatieplicht ex artikel 47 AWR zodat de inspecteur de juiste belastingschuld kan vaststellen. Maar indien de inspecteur van mening is dat een belastingplichtige opzettelijke een onjuiste aangifte heeft ingediend, dan wordt ook een boete opgelegd. Deze punitieve maatregel maakt dat artikel 6 EVRM van toepassing is en  derhalve komt de verdachte een zwijgrecht toe. Ook in deze situatie moet een advocaat zich afvragen wat zijn rol behoort te zijn in het kader van de waarheidsvinding  en hoe hier mee om te gaan in het licht van de geheimhoudingsplicht.

De advocaat is een belangrijke vertrouwenspersoon tot wie een verdachte (belastingplichtige) zich kan wenden. Om deze vertrouwensrelatie op te bouwen heeft een advocaat een geheimhoudingsplicht. Hierdoor ziet een advocaat zich geregeld geconfronteerd met dilemma’s waarin hij botsende gedragsregels dient af te wegen en wordt gedwongen om keuzes te maken.

Stel dat een belastingplichtige jou op de hoogte stelt van het feit niet aangegeven vermogen te hebben. Toch weigert hij dit gegeven te delen met de inspecteur. Ingevolge artikel 47 AWR heeft de belastingplichtige een wettelijke informatieplicht en begaat hij een strafbaar feit als hij niet voldoet aan deze wettelijke verplichting. Mag een advocaat dan als vertegenwoordiger van zijn cliënt het standpunt van zijn cliënt innemen in de fiscale zaak? Werk je als advocaat dan mee aan een strafbaar feit of ventileer je slechts het standpunt van je cliënt en draag je hier zelf geen verantwoordelijkheid voor? En zou dit anders liggen op het moment dat de belastingplichtige verdachte  wordt en juist het recht heeft om te zwijgen? Betekent dit dat een advocaat in een zuivere fiscale zaak ten opzichte van een boete dan wel strafzaak een andere verantwoording heeft?

Doorgaans zal een strafadvocaat er weinig moeite mee hebben om formele punten op te werpen en op die manier de rechten van zijn cliënt en de rechtstaat te beschermen. Maar kan jíj dan nog vol voor die vrijspraak gaan? Of is dat voor jou dan een zaak die je ‘in gemoede niet gelove rechtvaardig te zijn’. Vraag jij een cliënt naar de ‘echte’ feiten , of beoordeel jij ‘slechts’ het dossier? Of heb jij geen moeite met het naar voren brengen van het (onjuiste) standpunt van jouw cliënt, zolang je het maar verwoord als het standpunt van jouw cliënt? Of verworden onze gedragsregels dan tot een retorisch woordspelletje?

In de tuchtrechtspraak wordt het centrale criterium gehanteerd dat de advocaat grote vrijheid dient toe te komen bij de verdediging van zijn cliënt. Een advocaat heeft de verantwoordelijkheid een beargumenteerde afweging van belangen te maken. Geen advocaat is hetzelfde en dit is bijvoorbeeld terug te zien in de uiteenlopende meningen van advocaten hoe om te gaan met de media in strafzaken. Dit betekent echter geenszins dat deze vrijheid absoluut is. Het criterium dat de advocaat geen beweringen mag doen waarvan hij redelijkerwijs mag aannemen dat deze niet juist zijn is betrekkelijk subjectief. Zelf als achteraf wordt vastgesteld dat een bewering onjuist was brengt dit niet direct met zich mee dat aan dit criterium is voldaan. Immers moeten uitlatingen van een advocaat worden beoordeeld aan de hand van het belang die zij voor de verdediging hebben.[1] Bovendien kent de Raad van Discipline ook veel gewicht toe aan het feit dat een advocaat de zienswijze van een cliënt tot uitdrukking mag brengen en dus niet zijn ‘eigen’ feiten presenteert.[2]

Hoewel de Raad van Discipline uiterste grenzen trekt heb jij als advocaat ook een eigen verantwoordelijkheid. Kun jij bijvoorbeeld  een vrijspraak bepleiten als je weet dat jouw cliënt schuldig is? Geloof jij dan nog écht in die zaak en kan jíj nog wel partijdig zijn? Het is daarom goed om af en toe bij jezelf te rade te gaan om je eigen normen en waarden vast te stellen en bewuste keuzes te maken in je verdediging zodat deze niet slechts verwordt tot een bepaalde woordkeuze maar een zaak blijft waar jij volledig achterstaat.

Wij zijn benieuwd waar jouw grenzen als advocaat liggen. Hoe ga jij om met een tegen jou bekennende verdachte? Maakt het hierbij uit of jouw cliënt een zwijgrecht toekomt? En heb jij weleens een zaak neergelegd omdat je hier niet voor de volle 100% achter kon staan?

T. Spronken, ‘Verdediging’, 1e druk 2001, p.588.

RvD Den Bosch, 09-05-1994, Advocatenblad 1995, p122.

Loading new posts...
No more posts