#121: De Hoge Raad versus de wetgever bij ontneming

Het nieuwe protocol AAFD-richtlijnen benadrukt maar weer dat voordeelsontneming een hot item is bij het Openbaar Ministerie. In het protocol is opgenomen dat de Belastingdienst de strafrechtelijke sanctionering en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen door het Openbaar Ministerie zo min mogelijk belemmert. Ook de wetgever is de afgelopen jaren bezig geweest met het makkelijker maken van het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel. Een voorbeeld daarvan is het in de wet gekomen lid 7 van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht – de ontnemingsbepaling – dat de mogelijkheid biedt om ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd hoofdelijke aansprakelijkheid te bepalen. De Hoge Raad blijft gelukkig toezien op de nodige rechtsbescherming in dezen.Lees verder

#120: Het strafrecht als optimum remedium

De richtlijnen voor de Aanmelding en Afhandeling Fiscale Delicten (‘AAFD-richtlijnen’) zijn in het leven geroepen om te beschrijven hoe een belastingambtenaar mogelijke delicten op de gebieden van belastingen, toeslagen en douane dient aan te melden bij justitie. Ook beschrijven de richtlijnen hoe zaken door de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie worden ‘uitverkozen’ voor strafrechtelijke afdoening. Op 25 juni 2015 is het besluit gepubliceerd met het nieuwe protocol AAFD dat vandaag, 1 juli 2015, in werking treedt. Blijkens het protocol is de groeiende behoefte aan snelle, (strafrechtelijk) interventies – een vorm van proactief, strafrechtelijk optreden ter voorkoming van (verdere) maatschappelijke schade – één van de drijfveren hierachter. Het strafrecht zal niet langer worden gezien als het ‘geïsoleerd repressief sluitstuk van de handhavingsketen’. In plaats van een ultimum remedium wordt het strafrecht ingezet als optimum remedium. Een instrument dat in verbinding staat met de andere vormen van handhaving en toezicht. Maar hoe zat het ook alweer met de richtlijnen die tot 1 juli 2015 golden? En wat zijn de meest in het oog springende wijzigingen?Lees verder

#093: Een eenmaal ingeslagen weg: Una via

Het komt nog wel eens voor dat een inspecteur een aanslag met boete oplegt ondanks dat de zaak ingevolgde de AAFD richtlijnen voor strafrechtelijke vervolging in aanmerking komt. Deze boete kan worden verhoogd indien sprake is van strafverzwarende omstandigheden conform het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst. Hiertoe is in elk geval aanleiding indien sprake is van listigheid, valsheid of samenspanning. Vermeende valse stukken worden in sommige gevallen zelfs benoemd in het boetebesluit. Vandaag stellen wij de vraag aan de orde of in het licht van het una via beginsel en de Europese jurisprudentie in dat geval nog vervolgd kan worden voor valsheid in geschrifte. Een andere vraag die speelt is of de Belastingdienst door het terugbrengen van de boete naar nihil alsnog de weg kan openstellen voor een strafrechtelijke procedure.

Het una via beginsel was tot 1 juli 2009 neergelegd in artikel 69a AWR, dat luidde:

“Het recht tot strafvervolging op voet van artikel 69 met betrekking tot een vergrijp als bedoeld in artikel 67d of 67e vervalt, indien de inspecteur aan een belastingplichtige ter zake reeds een boete heeft opgelegd.”

Met ingang van 1 juli 2009 wordt het una via beginsel geregeld door artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en artikel 243 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Artikel 5:44 Awb bepaalt dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen. Het spiegelbeeld van deze bepaling is opgenomen in artikel 243, tweede lid, Sv, dat bepaalt dat – indien terzake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd – dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging. In onze nationale wet is zodra een boete is opgelegd of een strafvervolging is aangevangen het point of no return bereikt.

Uit de parlementaire geschiedenis volgt als hoofdregel dat het una via beginsel niet ziet op artikel 225 Sr. De gedraging die het fiscale vergrijp oplevert is immers niet identiek aan hetgeen in artikel 225, eerste lid, Sr strafbaar is gesteld (valsheid in geschrifte). Bij het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte vormt het gebruik van deze aangifte de kern van de zaak, terwijl de genoemde strafbepaling bij uitstek ziet op het opmaken van een vals geschrift. Niettemin heeft de Hoge Raad in zijn jurisprudentie van 1 februari 2011 – kort gezegd – het begrip “hetzelfde feit” in de zin van artikel 68 Sr verduidelijkt. In dat arrest heeft de Hoge Raad die verduidelijking onder meer gekoppeld aan jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (zaak Van Esbroeck) en het EHRM (zaak Zolotukhin). In de rechtspraak van de Europese rechters staat, voor de invulling van het begrip “hetzelfde feit” de gelijkheid van de materiële feiten – begrepen als een geheel van feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ongeacht de juridische kwalificatie van deze feiten of het beschermde rechtsbelang – centraal.

Aangezien het gehele feitencomplex – los van de juridische kwalificatie – is bestraft door de verhoging menen wij dat daarmee een vervolging voor strafrechtelijke feiten op het moment dat de boete onherroepelijk is vast te komen te staan niet meer tot de mogelijkheden behoort.

De vraag resteert dan nog of indien de Belastingdienst de boete terugbrengt naar nihil dit de weg voor een strafrechtelijk procedure weer vrijmaakt. Ons inziens is dit juist niet het geval, Argumenten hiervoor zijn ook terug te vinden in een recent verschenen arrest van het EHRM genaamd Lucky Dev v. Sweden. Het Hof oordeelt dat in beginsel twee procedures naast elkaar mogen lopen maar zodra een beslissing final is geworden moet de andere procedure omtrent dezelfde feiten worden beëindigd. Op het moment dat de Belastingdienst de boete naar nihil terugbrengt heeft dit tot gevolg dat de belastingplichtige hier geen bezwaar tegen maakt en de boetebeschikking van € 0,- daarmee onherroepelijk vast komt te staan.

Uiteraard zijn wij ons ervan bewust dat de uitspraak van Lucky Dev v. Sweden ziet op artikel 4 van het 7e Protocol van het EVRM dat Nederland niet heeft geratificeerd, maar aangezien artikel 5:44 AWB zelfs uitgaat van het moment van het opleggen van de boete menen wij dat dit met een formele hand moet worden toegepast.

Wat is jouw ervaring? Komt een ‘dubbele’ bestraffing of vervolging door het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst via afzonderlijke (om)wegen – ondanks het una via beginsel – voor in de praktijk?

#050: Geen boete bij fraus legis

Op 6 november 2013 heeft Rechtbank Noord-Holland een opmerkelijke uitspraak gedaan. In het kader van een fiscale zaak heeft de Rechtbank geoordeeld dat de gekozen fiscale structuur in dat specifieke geval fraus legis oplevert. In deze structuur werden rentelasten gecre-eerd om winsten mee weg te poetsen. Het opmerkelijke aan deze uitspraak is dat tevens een boete is opgelegd. Voor zover wij weten is het de eerste keer dat de rechter in combinatie met fraus legis een boete oplegt. Maar kan dit wel?

Fraus legis heeft alles te maken met het feit dat is sommige situaties de ‘civielrechtelijke werkelijkheid’ ongewenste situaties kan opleveren met de ‘fiscale werkelijkheid’. In beginsel is de civielrechtelijke vorm beslissend voor de fiscale gevolgen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988, BNB 1988/217:

”(…) dat ter beantwoording van de vraag of (…) een geldverstrekking (…) als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen.”

In 2012 en 2013 heeft de Hoge Raad een aantal arresten gewezen waarin toepassing van fraus legis centraal staat. Toepassing van fraus legis houdt in dat de inspecteur tot belastingheffing over kan gaan – ook al voldoet een belastingplichtige aan de letter van de wet – op het moment dat aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet belastingverijdeling de doorslaggevende beweegreden zijn geweest voor het verrichten van bepaalde handeling(en), ook wel het motiefvereiste genoemd. Ten tweede moet in strijd met doel en strekking van de wet zijn gehandeld, het normvereiste.

Over deze twee eisen is fiscaal gezien veel te zeggen. Wij vragen ons in het kader van dit artikel echter ‘slechts’ af wat dit voor gevolgen heeft voor de boete?

Betekent belastingverijdeling namelijk dat sprake is van opzet? Belastingontduiking en belastingontwijking is immers niet hetzelfde. In beginsel mag een ieder nastreven om zo min mogelijk belasting te betalen. In beginsel mag dus ook een bepaalde structuur worden opgezet om belasting te beperken. Dit is immers wat belastingadviseurs bijna dagelijks – binnen het wettelijk kader – proberen na te streven. Als het motiefvereiste wordt bewezen kan dit ons inziens niet direct een vorm van opzet opleveren. Het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte is immers niet hetzelfde als een structuur opzetten om belasting te ontwijken. Het opzet hoeft ook niet te zijn gericht op het te weinig betalen van belasting, maar het doen van de onjuiste aangifte zelf.

Het tweede vereiste van het beginsel fraus legis levert ons inziens grotere problemen op voor het opleggen van een boete. Als gezegd voldoet een belastingplichtige in het geval van fraus legis wel aan de letter van de wet maar kennelijk niet aan de bedoeling van de wet. Uit het legaliteitsbeginsel ex artikel 5:4 Awb en artikel 1 Wetboek van Strafrecht volgt dat een voorschrift dat door sancties wordt gehandhaafd, voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar moet zijn ook wel genoemd het ‘lex certa-beginsel’. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens leidt dit af uit art. 7 EVRM. Met andere woorden, het moet voor de belastingplichtige kenbaar zijn wat wel en wat niet mag. Hoewel de strafbepalingen en boetebepalingen van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen in beginsel voldoende duidelijk zijn – te weten het opzettelijk indienen van een onjuiste aangifte is strafbaar – volgen de specifieke aangifteverplichtingen uit de verschillende belastingwetten. Ook deze moeten ons inziens voldoende duidelijk zijn om uiteindelijk ten grondslag te kunnen liggen aan een strafbaar feit.

Wij menen dat een geval van fraus legis in beginsel geen boete op kan leveren nu het lex certa beginsel daaraan in de weg staat. Wat vind jij? Kan of zal het oordeel van Rechtbank Noord Holland in stand blijven?

#027: Uw geheim is (niet altijd) veilig

Over het verschoningsrecht is de laatste jaren veel ophef geweest. Het verschoningsrecht is een recht dat de privacy van degene die een geheimhouder in vertrouwen neemt waarborgt. Als de geheimhouder gevraagd wordt naar hetgeen is besproken of stukken te overhandigen, dan heeft de geheimhouder het recht zich van het geven van een antwoord of stukken te verschonen. Het verschoningsrecht garandeert aldus de vertrouwelijkheid van hetgeen wordt besproken tussen de geheimhouder en zijn vertrouweling. De gedeelde ‘geheimen’ blijven tussen vier ogen. Maar die garantie is niet absoluut. Het verschoningsrecht kan doorbroken worden wanneer zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen op grond waarvan het belang dat de waarheid aan het licht komt dient te prevaleren boven het verschoningsrecht. In twee recente arresten van de Hoge Raad komt aan de orde wat onder deze uitzonderlijke omstandigheden moet worden verstaan. Beide situaties zien op de omstandigheid dat een verschoningsgerechtigde zelf als verdachte wordt aangemerkt. Het verschoningsrecht mag immers nooit worden gebruikt om misdrijven te verhullen. In beginsel is dit natuurlijk een logische reden. Toch vragen wij ons af of het verschoningsrecht niet te makkelijk aan de kant wordt geschoven.

De Hoge Raad oordeelde op 18 juni 2013 in een beklag procedure over de inbeslagneming van notarisdossiers. De Hoge Raad stelt voorop dat het verschoningsrecht van de notaris niet absoluut is. De vraag wanneer echter sprake is van omstandigheden die als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt laat zich moeilijker beantwoorden. De Hoge Raad maakt duidelijk dat voor het oordeel dat van dergelijke omstandigheden sprake is strenge motiveringseisen gelden. Gelet op het feit dat in een dergelijk geval het verschoningsrecht doorbroken wordt, is die strenge motiveringseis ons inziens een logisch gevolg van deze inbreuk. Volgens de Hoge Raad is de enkele omstandigheid dat een notaris als verdachte wordt aangemerkt niet toereikend. De verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een notaris met bepaalde cliënten wel.

De rechtbank heeft volgens de Hoge Raad in deze specifieke zaak voldoende gemotiveerd waarom het verschoningsrecht doorbroken kon worden.  De rechtbank heeft overwogen dat de verweten gedragingen de kern van zijn beroep van notaris raakt. Vastgesteld is dat de klager wordt verdacht van onder meer het medeplegen van witwassen en het medeplegen van valsheid in geschrift met betrekking tot authentieke akten. De Rechtbank heeft overwogen dat deze feiten als een zeer ernstig misdrijf moeten worden aangemerkt. Nader onderzoek naar de verdenking is echter niet nodig. De Hoge Raad merkt daar over op dat in een dergelijke procedure kan ‘slechts beperkte mate worden onderzocht in hoeverre de jegens de verschoningsgerechtigde geformuleerde verdenking gegrond is’.

In week 14 beargumenteerden wij al waarom ons inziens de marginale toetsing van de beklagprocedure in strijd is met de onschuldpresumptie. In het geval van een verschoningsgerechtigde wordt de marginale toetsing ook gehandhaafd om het verschoningsrecht aan de kant te zetten. In plaats van voor onschuldig gehouden te worden tot het tegendeel bewezen is, wordt het verschoningsrecht van de notaris zonder pardon doorbroken.

Hoewel de toetsing marginaal is, blijkt wel uit het arrest van 2 juli 2013  dat de Hoge Raad stelt dat hoge eisen worden gesteld aan de motivering. In deze zaak oordeelde de rechtbank dat gelet op de in het proces-verbaal van doorzoeking genoemde omstandigheden door de rechter-commissaris terecht is aangenomen dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan dat de in beslag genomen papieren dossiers betrekking hebben op de strafbare feiten waarvan de betreffende notaris wordt verdacht. Dit oordeel is volgens de Hoge Raad onbegrijpelijk. Dit gelet op het feit dat het proces-verbaal waar naar wordt verwezen niet vermeld wat de inhoud is van de inbeslaggenomen dossiers, noch een aanduiding bevat van de aard van de zich daarin bevindende stukken.

Hetzelfde geldt voor de in beslag genomen digitale bestanden. Volgens de rechtbank kon redelijkerwijs geen twijfel bestaan over de vraag of de bestanden deel uitmaken van de strafbare feiten die de notaris worden verweten. Dit aan de hand van de door het opsporingsteam opgestelde lijst verdachte dossiers en transacties. Wederom oordeelde de Hoge Raad dat het proces-verbaal niet voldoende grond opleverde voor die conclusie.

Hoewel in deze casus aan de orde is of de in beslag genomen stukken gegevens bevatten die voorwerp van het vermeende strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend en de verdenking van de notaris as such niet aan de orde is, doet het arrest wel de vraag oproepen of op basis van het rapport van de KLPD waarnaar wordt verwezen voldoende zou zijn voor een verdenking van de notaris welke het verschoningsrecht kan doorbreken. De samenvatting in het arrest is geen limitatieve opsomming van de conclusies en/of waarnemingen van de KLPD. De conclusies zijn in het arrest niet nader onderbouwd met stukken en kunnen aldus niet op waarheid gecontroleerd worden door niet betrokken partijen. Wel is een passage uit een tapgesprek opgenomen waarin de verdachte over een andere notaris zegt ‘knettergek’ te zijn mee te werken. Er wordt ‘gekloot’ en ‘geschoven’ met koopaktes. Is een dergelijk tapgesprek voldoende voor een verdenking zonder nader onderzoek? Wij mogen toch hopen van niet.

Wat is jullie ervaring met beklagprocedures waar het verschoningsrecht van een geheimhouder op het spel staat? Worden verschoningsgerechtigde naar jouw mening te snel in het verdachte bankje geduwd om het verschoningsrecht te kunnen doorbreken? En worden de motiveringseisen voldoende nageleefd of wordt een verdenking van een strafbaar feit en de mate van ernst daarvan gemakkelijk aangenomen?


 

#026: Er is rust aan het einde van de tunnel

In december 2012 werden Kamervragen gesteld over de werkdruk bij het Openbaar Ministerie naar aanleiding van klachten van advocaten. De werkdruk zou enorm zijn bij het Openbaar Ministerie. Strafzaken zouden daardoor (te) laat of zelfs helemaal niet worden behandeld, waardoor verdachten (te) lang blijven vastzitten. Een officier van justitie blijkt in de praktijk veelal onbereikbaar voor een advocaat.

Een zelfde soort bericht kwam vorig jaar uit de hoek van de fiscus toen de Belastingdienst mogelijk een deel van de bezwaarschriften ongezien wilde afdoen door deze goed te keuren. Twee recente uitspraken brachten ons op het idee van een mogelijke oplossing, een cursus voorkomen van tunnelvisie. Het voorkomen van onterechte procedures zullen zowel het Openbaar Ministerie als de Belastingdienst meer ‘lucht’ geven. Een mooie bijkomstigheid zal zijn dat (verdachte) belastingplichtigen niet ten onrechte met procedures worden geconfronteerd met alle mogelijke gevolgen van dien.

In het fiscale strafrecht zijn de AAFD-richtlijnen tot stand gekomen om de inzet van het strafrecht te beperken en slechts die zaken via het strafrecht af te doen die een maatschappelijk effect hebben. Als het aldus gaat om een vermoeden van fiscale delicten komt een aanmeldingsproces op gang dat voor de verdachte belastingplichtige met de nodige waarborgen is omkleed.[1] In zaken waarin het op het oog onduidelijk is waarom die betreffende zaak  door de aanmeldingsprocedure is gekomen en de verdachte belastingplichtige strafrechtelijk vervolgd wordt, is het echter voor de verdediging moeilijk een vinger te krijgen achter de overwegingen die aan de vervolgingsbeslissing ten grondslag liggen. De ‘ATV stukken’ – inmiddels de ‘AAFD stukken’ – zijn geen onderdeel van het procesdossier. De Hoge Raad heeft bepaald dat deze stukken in beginsel geen processtukken zijn. De Hoge Raad heeft echter ook geoordeeld dat de stukken onder omstandigheden als processtukken moeten worden aangemerkt: ‘Beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen onder omstandigheden meebrengen dat het openbaar ministerie naar aanleiding van een desbetreffend verweer gemotiveerd uiteenzet waarom het in een individueel geval in plaats van de zaak fiscaalbestuursrechtelijk af te doen, overgaat tot een strafrechtelijke vervolging (vgl. HR 5 maart 1991, LJN AB9066, NJ 1991, 694). Daartoe kan het in voorkomende gevallen vereist zijn dat stukken uit de ATV-procedure aan de strafrechter worden overgelegd.’ In die betreffende zaak achtte het Hof zich voldoende geïnformeerd omdat de indicatoren die hadden geleid tot strafrechtelijk onderzoek met betrekking tot de verdachte zich in het dossier bevonden tezamen met een uitvoerige toelichting daarop. In gevallen waarin dat niet zo is kan verzocht worden de stukken aan het dossier te laten toevoegen. De zaak laat zich dan gemakkelijk toetsen.

Dat de AAFD-richtlijnen – ook in het geval de ‘AAFD stukken’ niet aan het dossier zijn toegevoegd – daadwerkelijk rechtsbescherming bieden aan de verdachte belastingplichtige blijkt ook uit een recente uitspraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant. Het betrof een zogenaamde ‘Categorie I’ zaak, waarin de raadsman een beroep heeft gedaan op de inhoud van de AAFD richtlijnen nu sprake was van het ontbreken van één van de indicatoren uit Hoofdstuk 5. Dit was volgens de rechtbank terecht. De betreffende verdachte heeft een winkelbedrijf in juwelen en gouden sieraden. Dit gegeven maakt naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat verdachte een voorbeeldfunctie als bedoeld in de AAFD vervult. Het maakt hem immers nog niet tot een maatschappelijk aansprekend of bekend persoon. De rechtbank toetste ambtshalve of sprake was van één van de andere indicatoren, maar de rechtbank oordeelde dat dat niet het geval was. Het Openbaar Ministerie werd op basis daarvan niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. Kortom, doordat het Openbaar Ministerie in Breda kennelijk zo gebrand was op vervolging heeft deze tunnelvisie ook de nodige werkdruk met zich meegebracht.

Recentelijk heeft ook rechtbank Zeeland-West-Brabant de fiscus een tik op de vingers gegeven. In die zaken zijn de aanslagen en opgelegde boetes bij uitspraak op bezwaar door de inspecteur vernietigd. De inspecteur heeft de belanghebbende een forfaitaire proceskosten toegekend. Daartegen gaat de belanghebbende in beroep.

De rechtbank stelt ten aanzien van het verzoek om integrale proceskostenvergoeding vast dat de controlerend ambtenaren en de inspecteur zich van meet af aan hebben gebaseerd op een onjuiste uitgangspunt. Dit uitgangspunt is blijkbaar al bij de voorbereiding van de controle gehanteerd en is vóór het opleggen van de naheffingsaanslagen nimmer losgelaten. Ter onderbouwing van dit uitgangspunt heeft de inspecteur onjuist weergegeven verklaringen van derden ingebracht. Dit getuigt naar het oordeel van de rechtbank van een tunnelvisie. De werkwijze van de inspecteur is volgens de Rechtbank in verregaande mate onzorgvuldig geweest. De inspecteur heeft hoge aanslagen opgelegd, terwijl hij op dat moment had kunnen en moeten weten dat die aanslagen geen stand zouden houden. Gelet hierop bestaat naar het oordeel van de rechtbank recht op een integrale proceskostenvergoeding.

Twee voorbeelden van procedures die ten onrechte zijn opgestart. Zowel het Openbaar Ministerie als de Belastingdienst hadden zichzelf en de betrokkenen veel tijd en moeite kunnen besparen. Wellicht dat ook hieraan intern (meer) aandacht kan worden besteed. Dit zodat tijd en moeite gespaard kunnen worden en de werkdruk niet ten onrechte verder wordt opgevoerd.

Wij zijn benieuwd naar jouw ervaringen in het fiscale- en of strafrechtelijke procedures waar het overheidsapparaat onnodig wordt ingezet. Was het van meet af aan duidelijk dat het een onnodige procedure was? En wat heb je daartegen ondernomen?

[1] Zie ook Vaklunch.nl Week 17: het torentjesoverleg van het Openbaar Ministerie.

#011: Het torentjesoverleg van het Openbaar Ministerie

Op 22 januari 2013 wees het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) een interessant arrest in een Maltese zaak over artikel 7 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Geen straf zonder wet is het uitgangspunt van artikel 7 EVRM, maar ingevolge bovenstaand arrest heeft de betreffende voorzienbaarheid ook betrekking op de vervolgingsbeslissing van het Openbaar Ministerie. Hoewel Nederland vele vervolgingsrichtlijnen kent, vroegen wij ons naar aanleiding van dit arrest af of wij het recht op voorzienbaarheid van strafvervolging voldoende kunnen toetsen.

In het arrest van het EHRM werd klager vervolgd voor drugshandel. Het Maltezer recht biedt het Openbaar Ministerie twee mogelijkheden om de verdachte voor dit feit te vervolgen. De strafmaxima tussen beide opties lag voorts nogal uiteen. Het Openbaar Ministerie koos, al dan niet bewust, voor het forum waar de hoogste straf kon worden opgelegd voor drugsdelicten. Het EHRM oordeelde dat artikel 7 EVRM is geschonden omdat in het nationale recht voor de verdachte niet voorzienbaar was welke straf zou worden opgelegd. Malta kende geen wettelijke criteria die voor rechterlijke toetsing vatbaar waren en derhalve was het aan de unfettered discretion van het Openbaar Ministerie om het toepasselijk strafkader te bepalen, oftewel de keuze van het Openbaar Ministerie was niet aan regels gebonden. Klager kon voorafgaand aan de beslissing van het Openbaar Ministerie nooit voorzien welk strafkader toepasbaar zou zijn. Het EHRM oordeelde dat derhalve sprake is van een inbreuk op artikel 7 EVRM.

Nederland kent bij fiscale delicten ook verschillende mogelijkheden om rechtshandhavend op te treden. Het opzettelijk onjuist doen van belastingaangifte bijvoorbeeld kan worden gestraft door de bestuursrechter en de strafrechter. Het opzettelijk niet nakomen van bepaalde fiscale verplichtingen is als misdrijf strafbaar gesteld in artikel 69 van de Algemene Wet Rijksbelastingen (AWR). De strafmaxima variëren  tussen enerzijds een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vierde categorie of een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of een geldboete van de vijfde categorie. Echter, indien het opzettelijk onjuist doen van een belastingaangifte door de belastingrechter wordt gestraft dan bedraagt de maximaal op te leggen boete ingevolge artikel 67d AWR 100% van het heffingsbedrag.

De forumkeuze heeft aldus grote gevolgen voor een verdachte nu door de strafrechter enerzijds een vrijheidsbenemende straf kan worden opgelegd en de belastingrechter anderzijds ‘slechts’ een boete kan opleggen. Voor veel ondernemers zijn met name de gevolgen van een registratie in de justitiële documentatie, die een veroordeling – ook als die nog niet onherroepelijk geworden is – met zich brengt, een bijkomende ‘straf’. Het niet kunnen verkrijgen van een verklaring omtrent gedrag voor de (rechts)persoon kan de ondernemer flink belemmeren in het ondernemen. Een vergrijpboete resulteert anderzijds niet in een dergelijke bijkomende straf. De forumkeuze lijkt ook belangrijker te worden gelet op het feit dat de strafrechter – met het intreden van de LOVS oriëntatiepunten voor fraudezaken – steeds vaker onvoorwaardelijke gevangenisstraffen oplegt voor fiscale fraude.

De Richtlijnen aanmelding en afhandeling fiscale delicten, douane- en toeslagendelicten (AAFD richtlijnen) beschrijven hoe de Belastingdienst de aanmeldingen van mogelijke delicten die voor strafrechtelijk onderzoek in aanmerking komen selecteert en op welke wijze die aanmeldingen vervolgens in overleg met het Openbaar Ministerie – in het tripartiete overleg (TPO) – worden afgehandeld met het oog op strafrechtelijke afdoening. De vervolgingsrichtlijnen komen er kort gezegd op neer dat de forumkeuze afhankelijk is van de omvang van het fiscale nadeel, ingedeeld in twee categorieën, te weten nadeel dat minder dan € 125 000  bedraagt dan wel nadeel dat € 125 000 of meer bedraagt. Categorie I-zaken worden in principe terugverwezen naar de Belastingdienst voor bestuurlijke afdoening indien niet aan de hand van in de AAFD richtlijnen omschreven aspecten (zoals de vraag of de verdachte een voorbeeldfunctie heeft,  of hij recidivist is e.d.), in het tripartiete overleg toch wordt besloten om de zaak strafrechtelijk te vervolgen.

In beginsel voldoet Nederland met de AAFD richtlijnen aan het recht op voorzienbaarheid van de forumkeuze als bedoeld in het arrest van het EHRM van 22 januari 2013. Toch verdient de forumkeuze en het vervolgingsbeleid ons inziens nog enige aandacht. Het fiscale nadeel en/of eventuele specifieke aspecten zijn in het TPO richtinggevend bij het bepalen van de forumkeuze. Toch heeft de Hoge Raad bepaald dat de AAFD en TPO stukken in zijn algemeenheid niet aan het strafdossier hoeven worden toegevoegd. Slechts beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen onder omstandigheden meebrengen dat het Openbaar Ministerie naar aanleiding van een desbetreffend verweer gemotiveerd uiteenzet waarom het in een individueel geval in plaats van de zaak fiscaalbestuursrechtelijk af te doen, overgaat tot een strafrechtelijke vervolging. Een verdachte dient aldus erop te vertrouwen dat de vervolgingsbeslissing op de juiste manier is genomen en heeft in beginsel geen inzicht in de vraag hoe het fiscale nadeel is berekend of welke specifieke aspecten doorslaggevend zijn geweest bij het bepalen van de forumkeuze. Hierdoor kan een verdachte niet toetsen of de vervolgingsbeslissing gebaseerd is op een unfettered decision in het TPO.

Ons inziens zou een persoon die vervolgd wordt voor fiscale delicten in zijn algemeenheid toegang moeten krijgen tot alle AAFD en TPO stukken. Immers alleen dan kan een verdachte toetsen of de forumkeuze op een juiste voorzienbare wijze tot stand is gekomen. Het opportuniteitsbeginsel van het Openbaar Ministerie mag dan hoog in het vaandel staan in Nederland, maar als achter gesloten deuren met de ruime begrippen uit de AAFD richtlijnen vervolgingsbeslissingen worden genomen, dan verwordt de door de AAFD richtlijnen gecreëerde voorzienbaarheid alsnog tot een wassen neus.

Zie jij in dit arrest aanleiding om de AAFD en TPO stukken bij het Openbaar Ministerie op te vragen of tot een koerswijziging voor de Hoge Raad? En wat is jouw ervaring met de transparantie van het Openbaar Ministerie omtrent de forumkeuze en vervolgingsbeslissing? 

#002: Het Chambaz arrest

Een directeur van een bierbrouwerij, een Duitse vertegenwoordiger en een Zwitserse skileraar werden binnen de Europese (straf)advocatuur “wereldberoemd” met de beslissingen over the right to not incriminate oneself. De Zwitser Chambaz mag zich inmiddels ook tot dit rijtje rekenen. Het nemo tenetur beginsel blijft de gemoederen bezig houden.

De zaak van de heer Chambaz lag als volgt. Uit onderzoek zou zijn gebleken dat de heer Chambaz niet alle inkomsten had verantwoord in zijn aangiften. Chambaz werd in 1991 door de lokale fiscale autoriteiten verzocht om over de jaren 1989-1990 diverse documenten te overleggen, waaronder bankstukken. Chambaz weigerde dat. Voor deze weigering werden hem boetes opgelegd. Daartegen ging Chambaz in beroep. Gelijktijdig met deze procedure startten de Zwitserse fiscale autoriteiten een onderzoek tegen hem in verband met belastingontduiking. Tegen Chambaz was dus inmiddels een criminal charge gerezen. Overigens is deze criminal charge aanhangig geworden tijdens de administratieve procedure.

De administratieve rechtbank deed in 2002 uitspraak waarbij de boetes voor de weigering van de stukken werden gehandhaafd. Chambaz stelde vervolgens beroep in bij het Zwitserse Federale Hof. Hij stelde dat zijn recht op een eerlijk proces was geschonden omdat hij werd gedwongen informatie aan te leveren die tegen hem kon worden gebruikt in het lopende fraudeonderzoek. Het Federale Hof bevestigde in 2003 de beslissing van de administratieve rechtbank. Het Hof was van oordeel dat de procedure niet strafrechtelijk van aard was, maar ten doel had de fiscale verplichtingen vast te stellen. Om die reden kon Chambaz zich niet beroepen op het verbod op zelfincriminatie. Daarop wendde Chambaz zich tot het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.

De derde kamer van het Europese Hof oordeelde in de beslissing van 5 april 2012 dat de fiscale autoriteiten druk hadden uitgeoefend op Chambaz om documenten te verstrekken. Deze druk bestond uit het opleggen en in stand laten van boetes voor de weigering informatie te verstrekken op het moment dat gelijktijdig een onderzoek naar belastingontduiking liep waarin Chambaz zich op zijn zwijgrecht had kunnen beroepen. Hierdoor was het verbod op zelfincriminatie (zoals volgt uit artikel 6, lid 1, EVRM) geschonden. De overwegingen van het Hof over de toepasselijkheid van artikel 6 EVRM zijn daarbij bijzonder interessant. Het Europese Hof acht artikel 6 EVRM toepasselijk in geval sprake is van meerdere procedures waarvan er één strafrechtelijk van aard is en de andere daarmee voldoende verband houdt. Tevens meent het Hof dat de Zwitserse regelgeving onvoldoende waarborgen geeft dat de stukken verkregen van de verdachte belastingplichtige in de fiscale procedure worden uitgesloten in de strafrechtelijke procedure.

Welke waarde de Hoge Raad aan deze beslissing zal toekennen is vooralsnog niet duidelijk. De Hoge Raad is in administratieve procedures niet erg scheutig is met het erkennen van het right to not incriminate oneself. De standaard jurisprudentie van de Hoge Raad stelt dat de omstandigheid, dat ten tijde van vragen van de Inspecteur een strafvervolging tegen een belastingplichtige loopt, dit hem niet ontheft van zijn verplichtingen die uit art. 47 AWR volgen (de voor een ieder geldende verplichtingen tot informatieverstrekking aan de Belastingdienst). De vraag of van aldus verkregen gegevens gebruik mag worden gemaakt in een strafzaak of bij het opleggen van een verhoging of boete, komt in de belastingzaak – waarin geen boete kon worden opgelegd – niet aan de orde. Indien de belastingplichtige de gegevens verstrekt, dan moet die vraag in de aanhangige strafprocedure  worden beantwoord.

Momenteel ligt een nieuwe zaak  bij de Belastingkamer van de Hoge Raad en is het afwachten of de (verdachte) belastingplichtige nu wel beschermd wordt door het Chambaz arrest. Ons inziens heeft Chambaz een (nog) verder bereik dan JB vs Zwitserland. De motivering is in ieder geval zodanig dat de Hoge Raad er moeilijk om heen kan. De administratieve rechter zou moeten oordelen of sprake is van ongeoorloofde druk om informatie te verstrekken. Indien daarvan sprake is, heeft dat tot gevolg dat een belastingplichtige óók geen informatie hoeft te verstrekken in een fiscale zaak. Immers, de Nederlandse regelgeving biedt onvoldoende waarborgen om dit bewijs voor de boete of strafzaak uit te sluiten.

De volgende vraag is,  wanneer wordt de druk zo groot dat deze als ongeoorloofd kan worden aangemerkt? Ligt de grens bij het sanctioneren met een boete, het opleggen van een dwangsom, omkering van de bewijslast of de dreiging daarvan? Wij menen dat het opleggen van een boete – ongeacht de hoogte daarvan –  of een dwangsom tot ongeoorloofde druk leidt. Anders dan Haas en Jansen betogen  menen wij ook dat de ‘argeloze’ belastingplichtige de nodige druk ervaart indien wordt gedreigd met sancties indien niet aan de wettelijke fiscale verplichtingen wordt voldaan.

Moet de Hoge Raad zijn jurisprudentie aanpassen naar aanleiding van het Chambaz arrest? En wanneer is vervolgens sprake van ongeoorloofde druk?

Zie onder meer: Mr. drs. F.J.P.M Haas en mr. D.N.N. Jansen, Het ‘privilege against self-incrimination’ nader beschouwd, Tijdschrift voor Formeel Belastingrecht, nr. 1 januari 2013, p. 8 – 16.