#610: Rechtmatig gebruik van onrechtmatig bewijs?

De wijze waarop bewijs wordt verkregen in een strafrechtelijk voorbereidend onderzoek is vaak voer voor discussie. Wanneer sprake is van een vormverzuim, kan de strafrechter hieraan consequenties verbinden op grond van artikel 359a Sv. Dat kan variëren van een enkele constatering van het verzuim, strafvermindering, bewijsuitsluiting of zelfs niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Maar wat als datzelfde onrechtmatig verkregen bewijs later wordt gebruikt in een fiscale procedure? Mag de Belastingdienst zich beroepen op bewijsmateriaal dat in het strafrecht niet mag worden gebruikt? In het arrest van 31 januari 2025 (ECLI:NL:HR:2025:154) oordeelt de Hoge Raad – overeenkomstig de lijn in de jurisprudentie – dat het fiscale gebruik van bewijsmiddelen die op strafrechtelijk onrechtmatige wijze is verkregen, alleen in uitzonderlijke situaties niet is toegestaan.

In dat arrest ging het om een belastingplichtige bij wie, tijdens een huiszoeking in het kader van een strafrechtelijk onderzoek, een schenkingsakte in beslag was genomen. In deze akte werd vastgelegd dat zijn vader aandelen in 21 vennootschappen aan hem had overgedragen. Dit document werd door het Openbaar Ministerie onrechtmatig verkregen, doordat er fouten waren gemaakt bij de aanvraag van de doorzoeking. De rechter-commissaris had namelijk toestemming verleend voor de doorzoeking zonder dat hij de beschikking had over alle relevante stukken toen hij de vordering tot doorzoeking beoordeelde (zie de conclusie van AG Wattel bij het arrest). Het stuk kwam vervolgens via een 55 AWR-verzoek bij de Belastingdienst terecht en vormde aanleiding voor de inspecteur om vragen te stellen over de aangifte IB/PVV 2016.

Zoals gezegd houdt de Hoge Raad vast aan de bestaande jurisprudentie. In zijn overwegingen verwijst de Hoge Raad naar het arrest uit 1992 (ECLI:NL:HR:1992:ZC5028), waarin werd geoordeeld dat het gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen in een belastingzaak in ieder geval toelaatbaar is, indien de verkrijging van die bewijsmiddelen niet onrechtmatig was jegens de belanghebbende in die zaak. Beoordeeld zou moeten worden of de inspecteur in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, en specifiek in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, handelt indien gebruik wordt gemaakt van het strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs ter vaststelling of ter ondersteuning van een belastingaanslag. In ieder geval is volgens de Hoge Raad geen sprake van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur indien de inspecteur gebruikmaakt van het strafrechtelijk onrechtmatig bewijs die hij zelf zonder wettelijke belemmering zelf had kunnen bemachtigen, zonder dat sprake was geweest van onrechtmatig handelen binnen het opsporingsonderzoek. Slechts in de gevallen waarin het onrechtmatig bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik naar onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht, is gebruik door de inspecteur niet toegestaan.

Ook wordt verwezen naar het arrest van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:643), op basis waarvan de Hoge Raad oordeelt dat bewijsuitsluiting in de fiscale zaak alleen aan de orde is indien (i) artikel 6 EVRM daartoe dwingt, of (ii) die bewijsmiddelen zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. De Hoge Raad oordeelt vervolgens, onder verwijzing naar het arrest uit 2015, dat het bij de toepasselijkheid van het zozeer-indruistcriterium niet van belang is of het gaat om bewijsmiddelen waarvan de inspecteur zonder wettelijke belemmering kennis had kunnen nemen. Dit in tegenstelling tot het arrest uit 1992.

Wij kunnen ons voorstellen dat voorgaande weinig doet voor het gevoel van rechtvaardigheid van de belastingplichtige. Al zou sprake zijn van een vormverzuim in de fraudestrafzaak en de vervolging daardoor stranden (bijvoorbeeld wegens niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie of bewijsuitsluiting), kan iemand toch nog via het belastingrecht worden ‘gepakt’. En niet alleen door de belastingheffing, maar ook via de bijbehorende verzuim- of vergrijpboete. Zoals een decennia terug al werd betoogd door Wattel in zijn conclusie bij het arrest van 20 maart 2015 (ECLI:NL:PHR:2014:521), is het wat ons betreft tijd voor verandering. De belastingrechter zou moeten aansluiten bij het oordeel van de strafrechter ten aanzien van de onrechtmatigheid van het verkregen bewijs. Met name als het gaat om het beoordelingskader van de onrechtmatigheid van bewijs voor fiscale boetes, een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM, gelet op het punitieve karakter ervan.

Nu in het arrest van 31 januari 2025 de door de fiscus uitgevaardigde informatiebeschikking ter discussie stond, zijn wij benieuwd of de fiscus de schenkingsakte naast de heffing tevens zal gebruiken ten behoeve van een boete. Het is naar onze mening de moeite waard om te blijven bepleiten dat de inzet van onrechtmatig verkregen bewijs niet zonder meer toelaatbaar is. En niet alleen voor wat betreft de boete. Men moet überhaupt kritisch blijven over de informatie-uitwisseling tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst. Hoe kwam de Belastingdienst aan de schenkingsaangifte die in bezit was van het Openbaar Ministerie? Wat was de concrete aanleiding voor het 55 AWR-verzoek? Zolang bewijs dat in een strafzaak onbruikbaar is verklaard alsnog zijn weg vindt naar de belastingrechter, is het van belang om waakzaam te blijven op de wijze waarop informatie is gedeeld tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst.

Heb je vragen over voorgaande of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.