#604: Het verschoningsrecht: de achterdeur moet dicht!

In 2024 stond het verschoningsrecht volop in de schijnwerpers, en daar schreven wij ook veelvuldig over (#557, #569, #592 en #595). In 2023 werd al geconstateerd dat het OM het verschoningsrecht had geschonden in de zaak Castor en in november van dit jaar kwam deze procedure eindelijk ten einde. Eind goed al goed zou je denken, want het Openbaar Ministerie predikt het verschoningsrecht hoog in het vaandel te hebben staan. Toch blijkt uit een recente conclusie van AG Spronken dat het Openbaar Ministerie nu ter discussie stelt of bepaalde processtukken onder het verschoningsrecht vallen en dit maar al te graag ophalen via de achterdeur.

In de conclusie gaat het om een door een advocaat opgesteld ‘tiendagenstuk’ en diverse bijgevoegde producties, namelijk veertien notariële verklaringen. Het tiendagenstuk bevatte ook een opsomming van de inhoud van deze veertien verklaringen en een conclusie daarover. Op grond van artikel 43c, eerste lid onder h, van de Uitvoeringsregeling Algemene Wet inzake Rijksbelastingen werden deze stukken verstrekt aan de FIOD. Zodoende kwamen deze stukken terecht in het strafdossier. De advocaat die het tiendagenstuk had opgesteld (tevens ook de advocaat in de strafzaak) diende vervolgens een klaagschrift in en stelde zich op het standpunt dat het OM via deze route het verschoningsrecht had geschonden. Immers bevatte het tiendagenstuk informatie die hem in zijn hoedanigheid als advocaat was toevertrouwd. En dus dienden het tiendagenstuk en de notariële stukken uit het strafdossier te worden verwijderd. Immers was geen sprake van een van de uitzonderingsgronden die een doorbreking van het verschoningsrecht zou rechtvaardigen.

In cassatie bestond met name nog discussie over de vraag of de advocaat in kwestie nog wel een beroep kon doen op het verschoningsrecht, aangezien hij het tiendagenstuk en de notariële verklaringen zelf in de lopende fiscale procedure had gebracht. AG Spronken concludeert dat dit wel het geval is:

“Het inbrengen van een processtuk behelst in mijn ogen uitsluitend een “openbaarmaking” – voor zover deze term al passend is – aan de in het geding betrokken partijen: de wederpartij en/of de rechter in het betreffende geding. Ik onderken dat de informatie daarmee onderdeel kan worden van een procedure die in het openbaar behandeld wordt, of kan worden opgenomen in een rechterlijke uitspraak die vervolgens kan worden gepubliceerd en daarmee openbaar toegankelijk wordt. Maar dat doet niet af aan het algemene uitgangspunt dat informatie die onder de geheimhoudingsplicht van een advocaat valt, ook als deze informatie met een derde wordt gedeeld, nog steeds onder diens geheimhoudingsplicht blijft vallen. De geheimhoudingsplicht mag de advocaat alleen doorbreken als daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat, hetgeen het geval is als informatie in het belang van een cliënt moet worden gedeeld. De doorbreking van het verschoningsrecht tast echter op zichzelf de geheimhoudingsplicht niet aan. In andere woorden: het verstrekken van informatie aan één partij, persoon of orgaan ontheft de advocaat niet van zijn geheimhoudingsplicht jegens andere partijen, personen of organen. De vertrouwelijkheid van de informatie, tegenover anderen dan degene aan wie deze reeds bekend is gemaakt, moet kunnen worden gewaarborgd met een beroep op het verschoningsrecht. Mijn stelling is dat dit ook geldt als deze informatie eerder in een procedure is ingebracht.”

Wij kunnen het oordeel van AG Spronken goed volgen. In de eerste plaats zijn tiendagenstukken processtukken als bedoeld in artikel 8:58 Awb. In fiscale procedures omvatten dergelijke stukken een gemotiveerde reactie op het verweerschrift van de inspecteur ter onderbouwing van een fiscaal standpunt van de belastingplichtige. Gelet op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (#196) menen wij dat dergelijke processtukken niet kunnen dienen als wettig bewijsmiddel zoals bedoeld in artikel 339 Sv. Alleen al om deze reden begrijpen wij niet waarom het OM geïnteresseerd is in door een advocaat opgesteld tiendagenstuk en dat in het strafdossier wil voegen.

In de tweede plaats biedt de conclusie bescherming tegen een OM dat via derden alsnog advocaten of notaris stukken wil inzien, onder het mom dat geen verschoningsrecht meer zou rusten op deze stukken. In wezen probeert het OM hier via een achterdeur aan stukken te komen terwijl als deze stukken in beslag genomen waren via een doorzoeking of vordering waarschijnlijk geen discussie had bestaan over het van toepassing zijn van het verschoningsrecht. Het uitgangspunt is dat het aan de verschoningsgerechtigde zelf is om de reikwijdte van zijn verschoningsrecht te bepalen, en dat het verschoningsrecht geldt ongeacht waar het vertrouwelijke stuk zich bevindt of als het voor een specifiek doel is gedeeld met derden. Dat een advocaat processtukken inbrengt in een procedure zou dus ook niet uit moeten maken.

Het arrest wordt al begin januari verwacht, onze verwachtingen zijn hoog gespannen.

Heb je hier vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.