#445: Overall fairness weegt het zwaarst

De uitspraak die het EHRM begin dit jaar deed inzake Keskin tegen Nederland houdt de gemoederen nog altijd bezig. Wij schreven in Vaklunch #413, #421 en #436 al over dit arrest en de gevolgen daarvan voor de Nederlandse rechtspraak. Kortgezegd heeft Keskin ertoe geleid dat het toetsingskader voor het mogen horen van getuigen door de verdediging gedeeltelijk op de schop ging. In zijn post-Keskin-arrest stelde de Hoge Raad vast dat de onderbouwingseisen voor getuigenverzoeken moesten worden bijgesteld ten aanzien van niet eerder door de verdediging gehoorde getuigen à charge. Het nieuwe kader moet via de (lagere) rechtspraak uitkristalliseren. Toch zag de Hoge Raad vorige week aanleiding om de eigen rechtspraak op dit punt nog verder te verduidelijken.

Het ging in deze zaak om een veroordeling voor huiselijk geweld. De (ontkennende) verdachte zou zijn vrouw en kinderen hebben mishandeld. Aan de veroordeling lagen onder meer getuigenverklaringen van de twee jonge kinderen ten grondslag. Het verzoek van de verdediging om de kinderen te ondervragen, had het hof Den Bosch eerder afgewezen. Het hof zag geen noodzaak om de kinderen te horen, omdat hun verklaringen werden ondersteund door andere verklaringen en daarnaast vanwege hun jonge leeftijd en hun band met de verdachte. Het feit dat de verdediging niet de kans had gekregen om de kinderen te bevragen, stond volgens het hof niet in de weg aan het gebruiken van hun verklaringen voor het bewijs. De verklaringen van de kinderen kwamen overeen met andere verklaringen, waardoor de bewezenverklaring niet in beslissende mate op deze twee verklaringen was gebaseerd. Het gebruiken van de verklaringen was daardoor niet in strijd met artikel 6 lid 3 EVRM, aldus het hof.

De verdediging ging in cassatie. In de overweging van het hof over de mate waarin de verklaringen beslissend waren geweest voor de bewezenverklaring – de zogeheten “sole and decisive-rule” – zag de Hoge Raad vervolgens aanleiding om zijn eerdere Keskin-rechtspraak te verduidelijken.

De Hoge Raad stelt bij de beoordeling van de zaak voorop dat sprake is van belastende verklaringen die zijn gebruikt voor het bewijs en waarbij de verdediging geen ondervragingsmogelijkheid heeft gehad. Op grond van de EHRM-uitspraak Keskin stond het belang voor de verdediging om de kinderen te horen daarom op voorhand vast. Het uitgangspunt had dus moeten zijn dat de verdediging hen kon ondervragen. Hun leeftijd of relatie met de verdachte doet daar niets aan af. Het ontbreken van een ondervragingsmogelijkheid leidt evenwel niet automatisch tot een schending van artikel 6 EVRM – het horen van een getuige kan immers ook praktisch onmogelijk zijn vanwege bijvoorbeeld overlijden of onvindbaarheid.

Om te beoordelen of sprake is van een eerlijk proces zijn dan ook drie aspecten van belang, stelt de Hoge Raad. Het door het hof genoemde gewicht van de verklaring voor de bewijsconstructie is er daar één van, maar daarnaast moet ook een goede reden bestaan waarom de getuige niet kon worden ondervraagd en moeten compenserende factoren aanwezig zijn. De Hoge Raad licht toe dat de drie beoordelingsfactoren in onderlinge samenhang moeten worden bezien. In feite werken ze als communicerende vaten: hoe groter het gewicht van de verklaring voor de bewijsconstructie, des te belangrijker het is dat een goede reden bestaat voor het ontbreken van de mogelijkheid tot verhoor en dat compenserende factoren bestaan. Uiteindelijk is immers de vraag of de procedure in haar geheel voldoet aan het recht op een eerlijk proces dat in artikel 6 EVRM is neergelegd.

Het oordeel van het hof dat het gebruiken van de verklaringen van de kinderen, ondanks het feit dat de verdediging hen niet had kunnen horen, geen strijd opleverde met artikel 6 EVRM, acht de Hoge Raad dan ook niet begrijpelijk. Het hof heeft het relevante kader namelijk maar gedeeltelijk toegepast: alleen het gewicht van de verklaringen is aan bod gekomen, maar de andere twee beoordelingsfactoren zijn achterwege gebleven. Bovendien acht de Hoge Raad de motivering van het hof met betrekking tot het gewicht van de verklaringen onjuist, nu steunbewijs voor een verklaring van een niet-ondervraagde getuige niet kan worden gevonden in de verklaring van een andere niet-ondervraagde getuige. Ten slotte kan de Hoge Raad het oordeel van het hof dat de bewezenverklaringen niet in beslissende mate op de verklaringen van de kinderen rusten, niet volgen, omdat aan deze verklaringen veel gewicht werd toegekend in de bewijsvoering als geheel. De Hoge Raad vernietigt dan ook de uitspraak van het hof en wijst de zaak terug.

Kennelijk wil de Hoge Raad met dit nieuwe arrest duidelijk maken dat “overall fairness of the trial” in de zin van artikel 6 EVRM niet zonder meer kan worden aangenomen. Als het ondervragingsrecht – één van de meest fundamentele rechten van de verdediging – wordt geschonden, moet daar een goede reden voor zijn én moeten er compenserende factoren tegenover staan. Met die zienswijze van de Hoge Raad kunnen wij het alleen maar eens zijn. Het is echter niet te hopen dat door dit arrest het uitgangspunt dat volgt uit Keskin – dat de verdediging getuigen à charge altijd moet kunnen horen – wordt genuanceerd.

Heb je vragen over het voorgaande of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl.