#621: Navigeren op kleurloze koers binnen het sanctierecht

Recent kondigde het Openbaar Ministerie in een nieuwsbericht aan dat het familiebedrijf Damen Shipyards, gaat vervolgen. Dit nieuwsbericht leidde tot een golf van aandacht. Het OM dagvaardt niet alleen de vennootschap maar ook (voormalige) directieleden, wegens omkoping, valsheid in geschrifte en – voor Damen Shipyards – overtreding van de Sanctiewet 1977. Vooral dat laatste verwijt verdient nadere aandacht. Het OM stelt dat Damen Shipyards in de tweede helft van 2022 goederen heeft uitgevoerd die zouden kunnen bijdragen tot de militaire en technologische versterking van Rusland en/of tot de ontwikkeling van de defensie- en veiligheidssector. De verdenking is bijgekleurd met een juridisch detail dat in de praktijk vaak wordt onderschat: het sanctiestrafrecht kent het leerstuk van het kleurloos opzet.

Kleurloos opzet houdt in dat de dader willens en wetens een handeling verricht (bijvoorbeeld het uitvoeren van dual-use-goederen), zonder dat bewezen hoeft te worden dat hij wist – of zelfs maar vermoedde – dat die handeling in strijd was met een specifieke sanctiebepaling (zie hierover ook Vaklunch #508). Het volstaat dat hij het exporteren wílde; hij hoeft niet te weten dat de goederen op bijlage I van Verordening (EU) 833/2014 staan of dat Rusland onder een wapenembargo valt. Opzet is dus ‘kleurloos’ ten aanzien van de wederrechtelijkheid.

Dat neigt naar een vorm van risicoaansprakelijkheid, maar juridisch gezien blijft er ruimte voor verweer. Met name omdat het (voorwaardelijk) opzet moet worden bewezen voor alle bestanddelen van de tenlastelegging die volgen. Zo kan de verdediging betogen dat er géén opzet was op de feitelijke uitvoer – bijvoorbeeld omdat de lading anders is beland dan gepland (lees: de afnemer bleek niet de uiteindelijke afnemer te zijn). In de Damen Shipyards-casus is het van belang dat de scheepsbouwer als groot, internationaal opererend bedrijf geacht wordt een volwassen export-complianceprogramma te hebben. Ontbreekt zo’n systeem of functioneert het slecht, dan schuift het verwijt dat men ‘bewust de aanmerkelijke kans’ heeft aanvaard prompt binnen de lijnen van het kleurloos opzet.

Dat roept de vraag op of het sanctiestrafrecht nog wel proportioneel wordt toegepast. Het doel – handhaving van internationale rechtsorde – staat buiten kijf, maar het middel is met het kleurloos opzet bot. Van bedrijven wordt geëist om een hoogwaardig compliance-systemen te implementeren, maar de beloning daarvoor is hooguit strafvermindering. De norm waaraan zij worden gehouden is objectief, terwijl de risico’s exponentieel toenemen door een steeds diffuser sanctielandschap. Neem de recente EU-pakketten: binnen een jaar tijd groeide het aantal lijstgoederen en verbodsbepalingen explosief. Is het reëel om te verlangen dat elke exportmanager élke wijziging realtime implementeert?

Een mogelijke uitweg is te zoeken in de straftoemetingsfase. De rechter kan bij een bewezenverklaring van kleurloos opzet wel degelijk rekening houden met de mate van verwijtbaarheid. Tegelijkertijd is het de hoogste tijd dat de wetgever reflecteert op de balans tussen handhaafbaarheid en culpabiliteit. De huidige lijn bevordert mogelijk over-compliance: bedrijven kiezen voor een algeheel Rusland-embargo, ook waar dat juridisch niet nodig is, met alle neveneffecten van dien.

Voor de praktijk betekent het voorgaande dat ondernemingen niet kunnen volstaan met een basis-screening. Een robuust sanctiebeleid vergt actuele productclassificaties, routinematige her-screening van eindgebruikers én gedocumenteerde beslisprocedures zodat bij dreigende vervolging een stevig due-diligence-paper-trail op tafel kan. Wie de compliance-lat hoog legt, maakt het voor het OM een stuk lastiger om te bewijzen dat bewust de aanmerkelijke kans is aanvaard op de feitelijke gedraging.

Kleurloos opzet is thusfar een krachtig wapen in het arsenaal van het OM. De aangekondigde vervolging van Damen Shipyards toont echter dat dit wapen ook bij gerenommeerde Nederlandse bedrijven kan worden ingezet. Wie op volle zee opereert, doet er verstandig aan niet alleen te navigeren op commerciële golven, maar ook op de steeds veranderlijke stroming van sanctierecht – al was het maar om te voorkomen dat een kleurloze intentie straks in strafrechtelijk pikzwart verandert.

Heb je hier vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.