#607: Fair play? Foul play!
Op 20 december 2024 verschenen conclusies van AG Koopman in drie samenhangende zaken (ECLI:NL:PHR:2024:1399, ECLI:NL:PHR:2024:1400 en ECLI:NL:PHR:2024:1401), inclusief een gemeenschappelijke bijlage (ECLI:NL:PHR:2024:1402) bij de conclusies. Onderwerp van discussie is wederom het verschoningsrecht. De rechtsontwikkeling hierover heeft vorig jaar een groei doormaakt en de jurisprudentie wordt steeds verder uitgekristalliseerd. Zie voor de ontwikkelingen hierover Vaklunch #557, #569, #592, #595 en #604. De recente conclusies van AG Koopman voegen een nieuwe dimensie toe door concrete handvatten te bieden voor de toepassing van het informele verschoningsrecht en eventuele schendingen daarvan.
In deze fiscale zaken ging het om de woonplaatsdiscussie van een echtpaar en de vestigingsplaatsdiscussie van een BV van de man. In het kader van een strafrechtelijk onderzoek voerde de FIOD een inval uit bij de belastingadviseur van het echtpaar en de BV, waarbij documenten in beslag zijn genomen. Belastingambtenaren, die geen betrokkenheid hadden bij de aanslagregeling, selecteerden uit deze stukken de fiscaal relevante gegevens. Deze informatie werd vervolgens overgedragen aan de inspecteur, die op basis daarvan concludeerde dat het echtpaar en de BV binnenlands belastingplichtig waren. Centraal stond de vraag of de door de FIOD inbeslaggenomen stukken bij de belastingadviseur, meer specifiek zijn adviezen, kunnen dienen als bewijs in de fiscale zaken, gelet op het informele verschoningsrecht van de belastingadviseur.
Hoewel belastingadviseurs niet onder de wettelijk erkende functioneel verschoningsgerechtigden behoren, kunnen zij onder omstandigheden een beroep doen op het informele verschoningsrecht. In de arresten van 23 september 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AR6468 en ECLI:NL:HR:2005:AU3140) oordeelde de Hoge Raad dat het beginsel van fair play verhindert dat een inspecteur het informatieverzoek van artikel 47 AWR gebruikt om rapporten of andere documenten van derden in te zien als die bedoeld zijn om de fiscale situatie van een belastingplichtige te beoordelen of hem daarover te adviseren.
Beoogd wordt hiermee te voorkomen dat de fiscus zich in het debat met de belastingplichtige een oneerlijke voorsprong verschaft door kennisneming van de adviezen en analyses van diens adviseur. AG Koopman concludeert dan ook in zijn conclusies van 20 december 2024 dat de Belastingdienst geen toegang had mogen hebben tot de juridische adviezen, omdat hierdoor het gelijke speelveld tussen de belastingplichtige en de belastinginspecteur verstoord zou raken. De inspecteur krijgt immers alle argumenten van de belastingplichtige op een presenteerblaadje aangereikt.
Voorts stelt de AG dat de selectie van de inbeslaggenomen stukken niet verricht mocht worden door de ambtenaren van de Belastingdienst. Overeenkomstig het wettelijk verschoningsrecht, zou voor het informele verschoningsrecht in fiscale zaken moeten gelden dat de filtering op verschoningsgerechtigd materiaal in eerste instantie wordt overgelaten aan de verschoningsgerechtigde zelf, zo stelt de AG. Een tweede schifting op deze selectie kan daarna worden verricht door een rechter of een andere onafhankelijke en onpartijdige functionaris. Binnen het belastingrecht bestaat laatstgenoemde functionaris (nog) niet.
Als een schending is geconstateerd, resteert vervolgens de vraag welke consequenties hieraan verbonden dienen worden. Bewijsuitsluiting is een mogelijkheid, maar is volgens de AG geen effectieve en bij het doel van het afgeleid verschoningsrecht aansluitende sanctie. Bewijsuitsluiting zou namelijk zien op feiten, terwijl het informeel verschoningsrecht in de kern betrekking heeft op fiscaal juridische beschouwingen. Ook zou de leer van de fruits of the poisonous tree geen passende sanctie stellen voor een schending van het verschoningsrecht. Het belang van het voorkomen van dergelijke schendingen is daarmee des te groter, aldus AG Koopman.
De AG concludeert tot gegrondverklaring van de klachten die zien op een schending van het informeel verschoningsrecht. En hoewel bewijsuitsluiting niet de best passende sanctie is, is het wel de enige mogelijkheid om een schending van informele verschoningsrecht te sanctioneren. De AG concludeert dan ook dat het verwijzingshof dient te beslissen tot bewijsuitsluiting van de FIOD-stukken.
Een heldere en terechte conclusie wat ons betreft. Wij vragen ons echter af hoe de conclusie van de AG zich verhoudt tot artikel 55 AWR; het recht op derdenonderzoek bij bestuursorganen. Het komt immers vaker voor dat de inspecteur via de omweg van artikel 55 AWR, de officier van justitie verzoekt om informeel verschoningsgerechtigde stukken. Hoewel niet specifiek wordt ingegaan op deze bevoegdheid van de fiscus, meent de AG dat het informele verschoningsrecht ook van toepassing zou moeten zijn buiten het fiscale recht. Hier sluiten wij ons volledig bij aan, aangezien dit voorkomt dat het fair play-beginsel via het strafrecht wordt omzeild. Nu het informele verschoningsrecht naar het huidige recht niet van toepassing is op het strafrecht, stelt de AG dat in de gevallen waarin de strafvorderlijke bevoegdheden slechts zijn gebruikt om het heffingsbelang van de inspecteur te dienen, het beginsel van verbod op détournement de pouvoir uitkomst moeten bieden. Een verfrissende visie, die wij met veel enthousiasme zullen omarmen.
Heb je vragen over het voorgaande of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.
No Comments