#436: De ene getuige is de andere niet

In strafzaken kunnen getuigenverklaringen een belangrijke rol spelen in de bewijsvoering. Voor fraudezaken is dat niet anders. Daarnaast kunnen getuigenverklaringen relevant zijn voor de vaststelling van eventuele vormverzuimen die in het voorbereidend onderzoek hebben plaatsgevonden en die met toepassing van artikel 359a Sv kunnen worden bestraft. In een recente conclusie van 6 juli 2021 bevestigt Advocaat-Generaal (A-G) Bleichrodt dat deze zogenoemde ‘rechtmatigheidsgetuigen’ als een aparte categorie moeten worden gezien. Welke gevolgen heeft dit voor het doen van verzoeken tot het horen van deze getuigen en het voeren van 359a-verweren?

In Vaklunch #413 en Vaklunch #421 schreven wij al over de recente ontwikkelingen in de Nederlandse jurisprudentie over zogenaamde ‘getuigenverzoeken’; het verzoek van de verdediging om een bepaalde getuige te horen en te ondervragen in het bijzijn van de verdediging. Dit ondervragingsrecht volgt uit artikel 6 EVRM. Hoewel het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) dit recht breed verankerde in haar jurisprudentie, gingen Nederlandse rechters tamelijk zuinig om met getuigenverzoeken van de verdediging. Dat kwam door de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 1 juli 2014 en HR 4 juli 2017), op basis waarvan feitenrechters strenge motiveringseisen hanteerden voor getuigenverzoeken. Daaruit volgde ook dat indien de motivering onvoldoende is, de rechter het getuigenverzoek kan afwijzen. De rechter hoefde daarbij geen acht te slaan op het soort getuige, namelijk of bijvoorbeeld sprake was van een belastende getuige (getuigen à charge) of ontlastende getuige (getuigen à décharge).

In navolging van het EHRM-arrest Keskin heeft de Hoge Raad deze lijn aangepast in zijn arrest van 20 april 2021. Daarin overweegt de Hoge Raad dat indien sprake is van een getuige à charge, het belang van het getuigenverzoek al is gegeven en dat de rechter het verzoek tot het horen van zo’n getuige daarom niet mag afwijzen wegens een onvoldoende motivering. De verdediging is dus niet langer gedwongen om het verzoek om getuigen à charge te horen van een uitgebreide motivering te voorzien.

Nieuw is dat deze recente aanscherping in de jurisprudentie niet zonder meer opgaat voor zogenaamde ‘rechtmatigheidsgetuigen’, aldus A-G Bleichrodt. De A-G leidt uit de rechtspraak van de Hoge Raad en het EHRM af dat een rechtmatigheidsgetuige niet op één lijn kan worden gesteld met een getuige à charge. Dergelijke getuigen betreffen namelijk ”persons whose deposition may serve to a material degree as the basis for a conviction”, terwijl verklaringen van rechtmatigheidsgetuigen volgens de A-G doorgaans niet beslissend zijn voor het oordeel van de rechter dat de verdachte het strafbare feit heeft begaan.

Dit betekent dat de verdediging nog steeds verzoeken om getuigen over vormverzuimen te horen moet motiveren conform de (strengere) eisen die de Hoge Raad heeft geformuleerd in HR 1 juli 2014 en HR 4 juli 2017. Daarnaast mag volgens A-G Bleichrodt worden verlangd dat de verdediging in het verzoek duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in artikel 359a Sv genoemde factoren aangeeft tot welk rechtsgevolg het verzuim dient te leiden en waarom daartoe getuigen dienen te worden gehoord. Daarbij tekent de A-G aan dat doorgaans geen belang bestaat bij het horen van een getuige wiens verklaring ziet op een onrechtmatigheid die niet kan leiden tot het door de verdediging beoogd rechtsgevolg.

Daarmee legt de A-G de lat voor het kunnen horen van rechtmatigheidsgetuigen erg hoog. Immers dient de verdediging bij verzoeken daartoe het corresponderende 359a Sv-verweer haast in de pen te hebben. Maar in de langlopende en complexe onderzoeken die wij in de praktijk zien, laat zo’n verweer zich niet in een vroeg stadium van het onderzoek uitschrijven. Vaak heeft de verdediging enkel een vermoeden van een vormverzuim en is nader onderzoek in de vorm van een getuigenverhoor juist noodzakelijk om dat vermoeden hard te maken. De eisen die volgens A-G Bleichrodt mogen worden gesteld aan het horen van rechtmatigheidsgetuigen leiden er daarom toe dat het onder de aandacht brengen van vormverzuimen in een strafrechtelijk proces verder wordt bemoeilijkt. Bovendien wordt de verdediging gedwongen bij verzoeken tot het horen van rechtmatigheidsgetuigen haar kruit in een vroeg stadium van het onderzoek te verschieten. De vraag is of dit in lijn is met het recht op een eerlijk proces. Wij menen van niet en we zijn benieuwd of deze Hoge Raad deze mening deelt.

Heb je vragen over het voorgaande of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl.