#609: Van CEO tot werknemer: Wie is verantwoordelijk?

In het strafrecht draait alles om schuld en verantwoordelijkheid. Wie wist wat, wie had moeten ingrijpen, en wie kan daadwerkelijk aansprakelijk worden gesteld? Het concept van feitelijk leidinggeven vormt hierbij een cruciaal juridisch criterium als het gaat om de vraag wie persoonlijk verantwoordelijk is voor het strafbare handelen van een rechtspersoon. Het OM geeft de rechtspersoon graag een gezicht. Maar wie moet dat gezicht zijn? De recente zaken rond voormalig ING-topman Ralph Hamers en de sanctieovertredingen bij de bouw van de Krimbrug laten zien hoe genuanceerd het begrip feitelijk leidinggeven is.

Een zorgvuldige toets in de ING-zaak

Door het OM is vastgesteld dat ING structureel de Wwft heeft overtreden en daarvoor is ook een transactie gesloten met de ING. Maar welke natuurlijk persoon is daarvoor verantwoordelijk binnen zo een grote organisatie? Hoewel het OM concludeert dat de destijds door ING intern getroffen maatregelen achteraf bezien onvoldoende waren, kan niet worden bewezen dat Ralph Hamers daarvoor strafrechtelijk verantwoordelijk kan worden gehouden.

Deze beslissing om Ralph Hamers niet te vervolgen, werd door sommigen kritisch ontvangen, maar getuigde tegelijkertijd van een gedegen juridische afweging. De ondergrens van feitelijk leidinggeven wordt gevormd door het nalaten om in te grijpen in een situatie waarin dat wel had gemoeten. Van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen kan sprake zijn indien de functionaris – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat. Bovendien moet sprake zijn van opzet, en moet de functionaris bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In dat geval wordt hij of zij geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.

Het OM onderkende met de vervolgingsbeslissing ten aanzien van Ralph Hamers dat feitelijk leidinggeven niet slechts een kwestie is van formele verantwoordelijkheid omwille van een functietitel, maar dat er overtuigend bewijs moet zijn van bewust handelen of nalaten. Dit oordeel sluit aan bij het principe dat strafrecht niet mag worden ingezet als een instrument van symbolische vergelding tegen bestuurders, enkel omdat zij ‘aan het roer stonden’.

De nuance in deze afweging toont aan dat het OM terecht geen risicoaansprakelijkheid van feitelijk leidinggevers aanvaardt. Dit voorkomt dat het strafrecht wordt ingezet tegen personen zonder dat er sprake is van voldoende schuld en verwijtbaarheid.

Een andere standaard in de Krimbrug-zaken?

Hoe verhoudt deze zorgvuldige benadering zich tot de aanpak in de strafzaken rondom de bouw van de Krimbrug?

In deze zaken werd het strafrecht niet alleen ingezet tegen bedrijven, maar ook tegen diverse personen die binnen hun organisaties betrokken waren bij schendingen van sanctiewetgeving. In het persbericht van het OM wordt expliciet aangegeven dat de beoordeling aan de rechter wordt gelaten.

Gelukkig blijkt uit de uitspraken dat de rechtbank zorgvuldig heeft gekeken naar de feitelijke betrokkenheid van de verdachten. De rechtbank Amsterdam hanteerde in deze zaken de volgende criteria om te bepalen of sprake was van feitelijk leidinggeven:

1. Bewustheid van de verboden handelingen – Wist of had de verdachte redelijkerwijs moeten weten dat de handelingen in strijd waren met sanctieregels?
2. Actieve betrokkenheid of nalaten – Heeft de verdachte actief bijgedragen aan de verboden handelingen, of heeft hij bewust nagelaten in te grijpen?
3. Beschikbare informatie en positie – Had de verdachte, gezien zijn functie en de beschikbare informatie, kunnen voorkomen dat de strafbare feiten werden gepleegd?

In één van de zaken ging het om een werknemer die feitelijk de OFAC-checks uitvoerde en had vastgesteld dat de betrokken bedrijven niet op de Europese sanctielijsten stonden. Deze werknemer had geen verdere betrokkenheid bij de beslissing om de order in behandeling te nemen. De rechtbank stelde daarom vast dat er geen sprake was van bewustheid van de verboden gedraging. Daar had de rechtbank het in wezen bij kunnen laten, maar zij voegde toe dat deze werknemer ook niet de bevoegdheid had om in te grijpen. De rechtbank kreeg de indruk dat de verdachte naar eer en geweten zijn werk heeft gedaan binnen een bedrijf waar de naleving van de sanctieregelgeving niet op orde was.

In de andere zaak oordeelde de rechtbank dat een verdachte bedrijfsjurist niet strafrechtelijk verantwoordelijk kon worden gehouden. Niet werd bewezen dat hij wetenschap had van het feit dat de werkzaamheden op de Krim werden uitgevoerd.

De impact van strafrechtelijk onderzoek

De ING-zaak en de Krimbrug-zaken laten naar onze mening zien dat het OM in een poging criminaliteit een gezicht te geven te ver gaat in het vervolgen van werknemers, terwijl de lat voor de bestuurder een stuk hoger lijkt te liggen.

Dat terwijl een strafrechtelijk onderzoek verstrekkende gevolgen heeft, ongeacht of iemand een topbestuurder of werknemer is. De psychologische, professionele en reputatieschade van een onderzoek kan iemands carrière en persoonlijke leven blijvend beïnvloeden.

In de ING-zaak erkende het OM dit impliciet door een hoge bewijslast aan te leggen voordat een bestuurder persoonlijk werd vervolgd. Het zou daarom niet meer dan logisch zijn dat werknemers en lagere leidinggevenden dezelfde mate van rechtsbescherming genieten. Het idee dat topbestuurders niet snel kunnen worden vervolgd, omdat hun betrokkenheid te abstract is, terwijl werknemers sneller strafrechtelijk worden aangepakt, omdat hun handelen tastbaarder is, schuurt.

De ondergrens

Wat deze zaken laten zien, is de behoefte aan consistentie in de toepassing van feitelijk leidinggeven. Het is te prijzen dat het OM zorgvuldig toetst of een topbestuurder daadwerkelijk verwijtbaar is, voordat hij wordt vervolgd. Maar dezelfde zorgvuldigheid mag ook worden verwacht bij werknemers en middenmanagers, die niet altijd de controle hebben over de bredere context waarin zij opereren.

Het wetenschapscriterium in combinatie met de mogelijkheid om in te grijpen vormt de ondergrens van het feitelijk leidinggeven. Ook bij de keuze om al dan niet te vervolgen moet dit scherp voor ogen worden gehouden. Het strafrecht mag niet te snel worden ingezet als instrument om een signaal af te geven of risicoaansprakelijkheid af te dwingen.

Heb je hier vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.