#095: Cassatieberoep in de tipgeversaffaire

Het zal jullie niet zijn ontgaan; het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 11 november 2014 aangifte gedaan tegen het Ministerie van Financiën wegens het kennelijk beïnvloeden van getuigen. In de vakliteratuur is hier veel aandacht aan besteed, maar ook Nieuwsuur besteedde aandacht aan deze aangifte. Het draait allemaal om twee belastingambtenaren die in de zogenaamde tipgeversaffaire de naam van de tipgever weigeren prijs te geven. De inhoudelijk kant van de zaak heeft al op de nodige aandacht mogen rekenen, maar in deze zaak speelt ook de bijzondere procedurele kwestie van het door de betrokken belastingambtenaren ingestelde cassatieberoep tegen de beslissing omtrent hun verschoningsrecht.Lees verder

#091: Het feilbare geheugen

Het Strafblad besteedt in de editie van november 2014 uitgebreid aandacht aan het Internationale strafrecht bezien vanuit Nederlands perspectief. Echter is dit nummer van het Strafblad niet alleen interessant voor diegene die in het International strafrecht werkzaam zijn, maar eigenlijk voor elke jurist. In een artikel wordt de betrouwbaarheid van getuigen aan de kaak gesteld[1] en in een ander artikel de drie T’s die tot meer valide getuigenverklaringen zouden leiden[2]. In het (financieel) strafrecht wordt veelvuldig gebruik gemaakt van getuigen. Het is dus goed om te weten waar de zwaktes liggen van het menselijk geheugen en daarop in te spelen tijdens getuigenverhoren. Enkele aspecten uit deze twee artikelen zullen wij hier behandelen.

Een van de belangrijkste invloeden die effect heeft op het geheugen is tijd. Een inkoppertje misschien maar in het artikel over de drie T’s wordt verwezen naar een studie die wellicht kracht kan bijzetten aan een pleidooi dat een getuige door tijdsverloop geen betrouwbare verklaring heeft afgegeven. Immers blijkt uit deze studie dat mensen vaak hun eigen ervaringen van zes maanden geleden niet (eens) meer herinneren als zij deze teruglezen, maar ook vice versa.[3] In WIM zaken wordt het tijdsverloop ook als een belangrijke factor meegewogen ten aanzien van de betrouwbaarheid van een getuigenverklaring.[4]

Andere belangrijke factoren die van invloed zijn op het menselijk geheugen en dus getuigenverklaringen zijn interne processen en externe factoren. Het menselijk brein kan namelijk door over een gebeurtenis te praten of te lezen soms niet meer onderscheiden wat zelf is ervaren en wat hij/zij uit externe bronnen heeft vernomen. Hier zijn ook verschillende onderzoeken naar gedaan. Twee voorbeelden worden genoemd in het Strafblad.[5] Ook deze contaminerende factor die van invloed is op een verklaring wordt erkend in WIM zaken. In het strafblad wordt verwezen naar het volgende citaat[6]:

“De grenzen aan het menselijk waarnemingsvermogen en geheugen zijn evident. Door zowel interne processen als externe factoren wordt het geheugenspoor van de originele ervaring veranderd of aangevuld. Er kan sprake zijn van selectieve waarneming; integreren van later verkregen informatie; accepteren van gesuggereerde gebeurtenissen.”

Tot slot willen wij nog wijzen op omstandigheden waaronder een verhoor kan plaatsvinden en die van invloed kunnen zijn op de verklaring. Er is bijvoorbeeld onderzoek gedaan naar het effect van langdurige verhoren. Tegen het einde van een lang verhoor wordt de informatie steeds minder valide, ook wel het output order effect genoemd.[7] Het komt niet zelden voor dat de FIOD op een indringende en uitputtende manier vragen aan getuigen stelt. De vraag is dus wat de waarde is van een dergelijk verhoor. Het is derhalve voor de verdediging van belang om of aanwezig te zijn bij een getuigenverhoor of nadien te verifiëren op welke wijze een verhoor heeft plaatsgevonden.

Hoe ga jij om met de feilbaarheid van het menselijk geheugen tijdens een getuigenverhoor? Merk jij dat de rechter in sommige situaties hier rekening mee houdt of worden naar jouw mening te vaak stukjes uit een getuigenverklaring geknipt om tot een bewezenverklaring te komen zonder dat bewijswaarde van een dergelijke verklaring in acht wordt genomen?

[1] Prof. Dr. A.L. Smeulers, Betrouwbaarheid van getuigenbewijs in WIM-zaken, Strafblad nov. 2014, p. 345 – 364.

[2] Dr. R. Horselenberg en A.W.E.A. de Zutter MPhil, Tijd, training en Tolk, Strafblad nov. 2014, p. 365 – 373.

[3] R. Hoselberg, H. Merckelbach, G. van Breukelen en I. Wessel, ‘Individual differences in the accuracy of autobiographical memory’, Clinical Psychology and Psychotherapy 11 (2004), p 168-176.

[4] Hof Den Haag, 7 juli 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR0686, r.o. 9.1.

[5] F. Gabbert, A. Memon en D.B. Wright, ‘Memory conformity: Disentangling the steps toward influence during a discussion;, Psychonomic Bulletin & Review 13 (2006), p. 480-485; H.L. Roediger III, M. Meade en E. Bergman, ‘Social contagion of memory’, Psychonomic Bulletin & Review 8 (2001), p. 365 – 371.

[6] Rechtbank Den Haag, 23 maart 2009, ECLI:NL:RBSGR:BI2444.

[7] Zie bijv. H. Merkelbach, G. Zeles, S, van Bergen en T. Giesbrecht, ‘Trait dissociation and commission errors in memory reports of emotional’, American Journal of Psychology 120 (2007), p. 1-14.

#070: Het discussiestuk; getuigen

Het zal niemand zijn ontgaan dat het de bedoeling is om het Wetboek van Strafvordering te moderniseren. In totaal gaat het om 19 wetsvoorstellen. Het streven is om eind 2014 een brief te sturen aan de Tweede kamer met de hoofdlijnen van de eerste wijzigingsvoorstellen voor het nieuwe Wetboek van Strafvordering. In 2015 moeten alle wetsvoorstellen bij de Raad van State liggen. Aan iedereen wordt de mogelijkheid geboden om mee te denken over de wetsvoorstellen. Ten behoeve daarvan zijn verschillende discussiestukken op de website van de rijksoverheid gepubliceerd. Dit geeft de advocatuur – onder meer – de mogelijkheid om in een vroeg stadium mee te denken over de wijzigingen in het Wetboek van Strafvordering. Wij zouden menen dat eenieder hier actief gebruik van moet maken. Daarom stellen wij hier het discussiestuk over de getuigen aan de orde.

Het voornemen bestaat om in het Wetboek van Strafvordering een getuigentitel in te voeren met daarin opgenomen de belangrijkste rechten en plichten van de getuige en een regeling van het politieverhoor van de getuige. Zo zal de verschijningsplicht in deze titel worden opgenomen, de verklaringsplicht en de plicht naar waarheid te verklaren. Daarnaast wordt gesproken om ook aandacht te schenken aan de rechten van de getuige, zoals een correcte bejegening, recht op (rechts)bijstand en informatie over rechten en plichten en/of de onkostenvergoeding. Stuk voor stuk interessante onderwerpen. Onze aandacht ging echter direct uit naar de regeling over het politieverhoor. Een onderwerp waarover het Wetboek van Strafvordering met geen woord rept terwijl het belang hiervan immens is.

In het discussiestuk over de getuigen staat dat overwogen dient te worden dat de verdediging in sommige gevallen wordt toegelaten bij het politieverhoor. In de Nederlandse praktijk komt dit nu bijvoorbeeld voor bij het studioverhoor van een minderjarig slachtoffer. Het gaat dan om een verhoor van een getuige waarvan op voorhand duidelijk is dat die getuige niet meer door de rechter-commissaris of ter zitting opgeroepen zal worden, omdat het welzijn van de getuige zich daartegen verzet. Niettemin zouden wij menen dat niet alleen het belang van een getuige een rol zou moeten spelen in de afweging of de verdediging aanwezig dient te zijn bij een politieverhoor van een getuige. De aanwezigheid van de verdediging bij het politieverhoor zou tevens de waarheidsvinding en de efficiëntie van het strafproces ten goede komen.

Niet zelden komt het bijvoorbeeld in een FIOD onderzoek voor dat gedurende een verhoor door de FIOD vragen worden gesteld aan een getuige waarbij bepaalde termen worden gebruikt die op verschillende manieren voor interpretatie vatbaar zijn of waarin een suggestieve connotatie is verwerkt. De praktijk is nu dat een getuige veelal later nog een keer moet worden opgeroepen – wat de nodige kosten en irritatie bij een getuige oproept – om enkel wat zinsneden uit een eerder verhoor te verifiëren of te verduidelijken. Aan de antwoorden van de getuige geeft de FIOD vervolgens zijn eigen interpretatie met de nodige gevolgen van dien. Hier ligt een belangrijke rol voor de verdediging om controlevragen te stellen en ervoor te zorgen dat het verhoor op papier komt zoals de getuige daadwerkelijk bedoelt.

Hiermee is niet gezegd dat de FIOD over het algemeen een verkeerde verhoortechniek toepast. Echter, taal is nu eenmaal een lastig instrument. Het is niet voor niks dat communicatie tussen mensen voor 70% uit lichaamstaal bestaat. Een proces-verbaal van een getuigenverhoor dat van cruciaal belang voor de waarheidsvinding is kan ons inziens dan ook het beste plaatsvinden in aanwezigheid van de verdediging. Dit komt de waarheidsvinding en de efficiëntie ten goede. Daarbij kan echter niet als voorwaarde worden gesteld dat met goedkeuring van de verdediging de getuige later niet meer zal worden opgeroepen, zoals wordt geopperd in het discussiestuk. Het lijkt ons immers dat de verdediging nooit zo een toezegging zou kunnen doen. Zo beschikt de verdediging over het algemeen in deze fase van het proces nog niet over het gehele procesdossier of kan zij het verhoor niet met de cliënt bespreken. Dit terwijl de cliënt bij uitstek de feiten kent en dus kan beoordelen welke vragen nog aan een getuige gesteld moeten worden.

Kortom, wij menen dat de aanwezigheid van de verdediging bij een politieverhoor van groot belang kan zijn voor de waarheidsvinding, de efficiëntie van het strafproces en dus ook de belangen van de getuigen.

Hoe zie jij de rol van de verdediging bij een politieverhoor en welke toegevoegde waarde kan de verdediging jouw inziens hebben? Vind jij dat de aanwezigheid van de verdediging bij een politieverhoor wettelijk moet worden geregeld?

#060: Een actieve verdediging verwacht

Het blijft lastige materie, het oproepen van getuigen. Tenminste dat blijkt uit de stroom van jurisprudentie die deze regeling oproept. Wanneer moet je wie oproepen en welk criterium is van belang om te beoordelen of een getuige wordt toegewezen. Langzaamaan geeft de Hoge Raad steeds meer handvatten omtrent het oproepen van getuigen. Op 8 april 2014 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een bij het pleidooi voorwaardelijk gedaan verzoek om getuigen te horen moet worden aangemerkt als een ex art. 328 Sv gedaan nieuw verzoek dat is onderworpen aan de maatstaf van de noodzaak, ook al stonden de getuigen vermeld in de appelschriftuur.

Het Wetboek van Strafvordering biedt de verdediging de mogelijkheid om vóór aanvang van het onderzoek ter terechtzitting en tijdens het onderzoek ter terechtzitting een verzoek in te dienen om getuigen te horen. Deze procedure is geregeld in de artikelen 263, 264, 287, 288 en 315 Sv. Zo bestaat de mogelijkheid om getuigen mee te brengen naar de zitting ex artikel 287 Sv, alwaar het verdedigingsbelang als criterium geldt om af te zien van het horen van de getuigen. Een verzoek tot oproeping voorafgaand aan de zitting en binnen de termijn van 10 dagen ex artikel 263, lid 2, Sv dient ook te worden beoordeeld aan de hand van het verdedigingscriterium ex artikel 264 lid 1 en 2 Sv. In zoverre niets nieuws onder de zon.

Indien de verzochte getuige niet komt opdagen treedt de uit artikel 287 Sv voortvloeiende hoofdregel in werking dat de niet verschenen getuige nogmaals wordt opgeroepen. Van deze hoofdregel kan worden afgeweken op de gronden genoemd in artikel 288 Sv. Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter zitting zal verschijnen. Artikel 315 Sv is vervolgens geschreven voor de verzoeken die worden gedaan na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting. Dan geldt het noodzaakscriterium en wordt een strengere eis aangelegd alvorens een getuige wordt opgeroepen.

De problemen ontstaan veelal bij het oproepen van getuigen in hoger beroep. Bovenstaande procedure is via de schakelbepaling van artikel 415 Sv van overeenkomstige toepassing in combinatie met de artikelen 410, 414 en 418 Sv. Artikel 410 Sv biedt de verdediging de mogelijkheid om binnen 14 dagen na het instellen van het hoger beroep bij appelschriftuur getuigen op te roepen. Deze getuigen moeten dan worden gehoord als het verdedigingsbelang dit vergt. Dit kan slechts anders zijn als de procedure in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden en de verzochte getuige al eerder bij de rechter-commissaris of ter terechtzitting is gehoord. Als de advocaat-generaal de getuigen niet oproept ter terechtzitting om welke reden dan ook, dan treedt in beginsel de hoofdregel van artikel 287 Sv in. De getuigen zullen derhalve alsnog opgeroepen moeten worden. Daarbij is het van belang dat het aan de verdediging is om het verzoek om de getuigen te horen te herhalen. Er wordt derhalve een actieve houding verwacht van de verdediging als het om het oproepen van getuigen gaat.

Dit bevestigt ook de Hoge Raad in zijn oordeel van 8 april jl. Als de verdediging eerst afziet van het horen van een getuige dan kan hij vervolgens niet in zijn luie stoel gaan zitten en met een voorwaardelijk verzoek, een verwijzing naar de appelschriftuur en een beroep op het verdedigingsbelang verwachten dat een getuige opgeroepen zal worden. Als de verdediging een getuige wenst te horen dan zal hij ook actie moeten ondernemen, motiveren waarom hij een getuige wil horen en tot vervelends aan toe de verzoeken blijven herhalen.

Ben jij het eens dat een dergelijke houding van de verdediging mag worden verwacht?

#010: Het ondervragingsrecht volgens het EHRM; een last of zegen?

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft onlangs arrest gewezen over het ondervragingsrecht. In deze zaak van de Brit Vidgen heeft het EHRM de Nederlandse Hoge Raad indirect een lesje geleerd. Zo doorstaat het standpunt van de Hoge Raad dat het enkele ondervragen van een zwijgende getuige voldoende is om aan het ondervragingsrecht te voldoen (NJ 2006, 332 en NJ 2010, 571) de Europeesrechtelijke toets niet. In de Vidgen zaak steunde de veroordeling in beslissende mate op de verklaring van één getuige. Dit terwijl Vidgen niet in de gelegenheid was gesteld om deze getuige te ondervragen. Het EHRM oordeelde dat dit een schending van artikel 6 EVRM oplevert. Dat de getuige niet ondervraagd kon worden omdat hij zich beriep op het hem toekomende zwijgrecht doet aan de schending van artikel 6 EVRM niet af. Dit is echter niet het geval indien voldoende compenserende maatregelen zijn genomen waardoor van een schending geen sprake is. Wij vragen ons af wanneer sprake van voldoende compensatie kan zijn indien het ondervragingsrecht niet geëffectueerd kan worden?

In de zaken Sievert en Hümmer liet het EHRM zich uit over wanneer sprake is van (on)voldoende compenserende factoren. In de zaak Hümmer maakt het Hof duidelijk dat het belang van het ondervragingsrecht onder meer ligt in het beoordelen van de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van de getuige op wiens verklaring de veroordeling van de verdachte voornamelijk rust. In deze zaak is de veroordeling van klager voornamelijk gebaseerd op verklaringen van zijn familieleden in het vooronderzoek. Ter zitting weigerden de familieleden een nadere verklaring af te leggen. De compenserende factor lag volgens Duitsland in de door de onderzoeksrechter, die de familieleden eerder had gehoord zonder aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman, ter zitting  afgelegde verklaring. Naar aanleiding daarvan zijn de verklaringen alsnog gebruikt. Het Hof acht een dergelijke compensatie niet voldoende en oordeelt aldus dat sprake is van een schending van artikel 6 EVRM.

In de zaak Sievert meent het Hof dat wel voldoende compenserende factoren aanwezig zijn. In deze zaak meent klager dat nu hij noch zijn advocaat in de gelegenheid zijn geweest de getuige te ondervragen artikel 6 EVRM is geschonden. In deze zaak hebben de getuigen wel op vragen van de rechter en het openbaar ministerie geantwoord, maar niet op vragen van de verdediging. De getuigen beriepen zich op hun verschoningsrecht, teneinde zichzelf niet te incrimineren. Het Hof oordeelde dat de rechter in dit geval in staat was de betrouwbaarheid van de getuigen te beoordelen. Hoewel het Hof erkend dat de verdediging met de nodige handicaps heeft moeten werken, meent het Hof dat toch voldoende compenserende factoren aanwezig waren om de veroordeling in stand te laten. Immers, de rechter heeft de betrouwbaarheid kunnen beoordelen.

Het Vidgen arrest impliceert dat het ondervragingsrecht een recht op antwoord is. De waarborg van de overheid om gelegenheid te creëren voor de verdediging om vragen te stellen is niet meer het enige vereiste. Vanzelfsprekend is het oordeel of sprake is van compenserende factoren afhankelijk van de omstandigheden van het geval en derhalve zeer casuïstisch. Maar uit de arresten Sievert en Hümmer lijkt te kunnen worden opgemaakt dat sprake kan zijn van een effectief ondervragingsrecht indien de verdediging in de gelegenheid is geweest op een zeker moment in de procedure de getuige face to face te ondervragen, dan wel indien de verdediging in de gelegenheid is geweest de ondervraging van de getuige door een rechter te aanschouwen. In een dergelijk geval  is geen sprake van een schending van artikel 6 EVRM. Of moet uit het arrest Sievert  juist geconcludeerd worden dat het ondervragingsrecht in wezen niet een zelfstandig recht van de verdediging is, maar ook kan worden uitgeoefend door de zittingsrechter(s) om de verklaring op betrouwbaarheid te toetsen als de verdediging hierbij aanwezig kan zijn? Ons inziens is een dergelijke compenserende factor te beperkt. Want hoe kan worden gesproken van een effectief ondervragingsrecht, als de verdediging vanaf de zijlijn moet toekijken en juist de vragen van de verdediging niet worden beantwoord?

Of een strengere toets op de compenserende factoren van invloed zou zijn in de Nederlandse jurisprudentie is voorts nog de vraag. De Hoge Raad lijkt schoorvoetend toe te geven aan de Vidgen uitspraak van het EHMR, maar vervolgens toch het ondervragingsrecht simpel te omzeilen. Uit het arrest van 29 januari 2013 blijkt dat de Hoge Raad het arrest Vidgen restrictief toepast. In deze zaak heeft de verdediging de getuige niet kunnen ondervragen. De rechtvaardiging van deze inbreuk is kennelijk gevonden in de overweging dat voldoende steun in andere bewijsmiddelen is gevonden. Hoewel het recht op een eerlijk proces de minimum waarborgen vertegenwoordigt lijkt de Hoge Raad wegen te zoeken om zo min mogelijk aan de ‘last’ van het recht op een eerlijk proces te willen voldoen. De Hoge Raad grijpt ons inziens te gemakkelijk zijn kans om te concluderen dat voldoende steunbewijs in het dossier zit. Mogelijk gebruikt de Hoge Raad de volgende zaak om te concluderen dat voldoende compenserende waarborgen aanwezig zijn, zodat niet geconcludeerd hoeft te worden dat sprake is van een schending van artikel 6 EVRM. Op die manier zal het ondervragingsrecht van de verdediging verder worden uitgehold. De waarborgen van artikel 6 EVRM ten aanzien van het ondervragingsrecht lijken daarmee tot een utopie te verworden.

Toch biedt de Europese jurisprudentie voldoende aanknopingspunten de Hoge Raad te prikkelen een arrest te wijzen in de “Vidgen-lijn”. Een effectief ondervragingsrecht van de verdediging is immers van groot belang. Het zijn veelal juist de vragen van de verdediging die gewicht in de schaal leggen voor wat betreft de beoordeling van de betrouwbaarheid van een getuige. Als dat recht wordt uitgekleed door voor het minste of geringste steunbewijs aan te nemen dat het bewijs niet in beslissende mate op de getuigenverklaring is gebaseerd, of te snel compenserende factoren worden aangenomen, staat de verdediging al snel in zijn hemd. De Hoge Raad zou ons inziens de minimumwaarborgen van artikel 6 EVRM niet nog verder mogen aantasten. In de Nederlandse rechtstaat zou van de rechterlijke macht mogen worden verwacht dat de verdedigingsbelangen hoger in het vaandel staan dan enkel het absolute minimum van artikel 6 EVRM.

Wat zijn jullie ervaringen hiermee? In welke gevallen meent de Nederlandse rechter dat sprake is van een schending van het ondervragingsrecht en aldus van artikel 6 EVRM? En wanneer blijkt van voldoende compenserende factoren sprake te zijn?