#313: De werkelijkheid

“De werkelijkheid is slechts een illusie, zij het een heel hardnekkige.” Albert Einstein

Ondanks dat het bestaan van de waarheid of de werkelijkheid door vele filosofen, natuurkundigen en anderen in twijfel wordt getrokken, houden juristen graag vast aan wetten en juridische werkelijkheden. De grootste discussie over de juridische werkelijkheid ontstaat in het strafrecht vaak bij het delict valsheid in geschrifte. Van een intellectuele valsheid is namelijk sprake als de inhoud van een geschrift niet overeenstemt met de werkelijkheid. De rechter dient dan te toetsen wat die werkelijkheid is. In een conclusie van Advocaat-Generaal Hofstee van 12 maart 2019 is deze discussie aan de orde.

De zaak lag als volgt. Schippers die minerale oliën vervoeren verduisteren een deel van hun vracht en verkopen dit deel van hun lading aan de verdachte. De verdachte haalt samen met zijn vader deze lading op met een tankauto. Vervolgens wordt deze olie voor een gunstige prijs verkocht aan bedrijven. Daarvoor worden facturen opgemaakt. Deze facturen worden opgemaakt uit naam van twee bedrijven, te weten Wolles en Bos. Het Hof overweegt dat deze facturen vals zijn omdat deze bedrijven klaarblijkelijk zijn opgericht of gebruikt opdat de verdachte en zijn vader zich kunnen voordoen als bonafide verkopers, verbonden aan bedrijven die niet direct tot hen herleidbaar zijn.

De indiener van het middel stelt echter dat van een werkelijke leverancier en/of verkoper van de geleverde minerale olie sprake is en dat derhalve de intellectuele valsheid ten aanzien van de facturen ontbreekt. De Advocaat-Generaal wuift dit argument weg door aan te geven dat uit de bewijsvoering blijkt dat Wolles is opgericht om te doen voorkomen dat dit bedrijf de echte eigenaar was van de minerale olie en dat het bedrijf is dat deze olie legaal, met factuur en al, verkoopt aan afnemers, terwijl in werkelijkheid de olie is verduisterd en door de verdachte en zijn vader wordt geleverd. Hiertoe verwijst de Advocaat-Generaal naar de in bewijsmiddel 99 opgenomen verklaring van een medeverdachte die verklaart dat hij is overgehaald om een bedrijf te starten, hij heeft de olie nooit in bezit gehad, “de zoon” – de verdachte dus, AG – verkoopt de olie, etc. Daarmee verwerpt de Advocaat-Generaal het middel.

Wij vragen ons echter af of het oordeel van het Hof en van de advocaat-generaal juist is. Er wordt een vennootschap opgericht door A. Deze vennootschap verkoopt oliën aan derden en maakt hiervoor facturen op. Deze derden maken het geld ook over aan deze vennootschap. Hoewel de het arrest dit in het midden laat, kunnen wij ons voorstellen dat deze vennootschap ook belasting betaalt. Uit de verklaring van de medeverdachte kan worden opgemaakt dat deze vennootschap handelde voor een ander maar de olie nooit in haar bezit heeft gehad. Een tussenvennootschap aldus. De vraag is of deze werkwijze de facturen vals maakt? Maakt het verwerpelijke motief voor het oprichten van deze vennootschap nu dat deze vennootschap de oliën niet heeft verkocht?

Deze situatie doet ons denken aan de NS-zaak waarover wij schreven in Vaklunch #251. De rechtbank overwoog in deze zaak expliciet dat verwerpelijke motieven voor een juridische constructie nog niet betekent dat deze juridische werkelijkheid niet zou bestaan. Ook in deze zaak kan je je afvragen of juridisch gezien deze vennootschap de olie heeft verkocht. Het feit dat de betreffende vennootschap wellicht niet de feitelijke beschikkingsmacht over het goed heeft gehad betekent op voorhand nog niet dat zij het goed niet heeft verkocht. Ons inziens schiet de motivering van het Hof dus wel degelijk tekort. Het enkele feit dat de vennootschap is opgericht met een onheus motief betekent ons inziens niet dat zij niet de juridische levering heeft verricht. Uit de overweging van het Hof volgt ons inziens dus niet dat de facturen in strijd zijn met de juridische werkelijkheid. Dit doet uiteraard niet af aan de strafbare feiten die voordien hebben plaatsgevonden. Het is dus de vraag of het Openbaar Ministerie de ‘juiste’ strafbare feiten heeft vervolgd.

Heb je vragen over het voorgaande of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl.

#312: Uit een ander vaatje getapt

Tegen een advocaat die niet in het belang van zijn cliënt handelt kan een tuchtklacht worden ingediend bij de deken van de Orde van Advocaten. Voor officieren van justitie geldt dergelijk tuchtrecht niet. Wel kan worden geklaagd over het gedrag van een officier van justitie bij de Nationale ombudsman. De advocaten van Johan van Laarhoven hebben deze weg bewandeld. En met succes. De Nationale ombudsman heeft zich kritisch uitgelaten over het handelen van het Openbaar Ministerie deze specifieke zaak geuit in het rapport van 11 maart 2019.Lees verder

#311: De afroomboete

Vorige week schreven wij in Vaklunch #310 al over de financiële herstelmogelijkheden voor strafbare feiten. De mogelijkheden die worden gebruikt om geld te ontnemen zijn veelzijdig: zo bestaat de ontnemingsvordering, de verbeurdverklaring en de schadevergoeding.  Maar hoe zit het met de “afroomboete”? Mag de rechter een boete opleggen met als doel het wederrechtelijk verkregen voordeel af te romen? Voor het opleggen van een boete gelden immers andere regels dan voor het vaststellen van een ontnemingsmaatregel. In een conclusie van advocaat-generaal Bleichrodt wordt advies gegeven aan de Hoge Raad over  de vraag of een dergelijke afroomboete mag worden opgelegd.

Lees verder

#310: Mag ik even vangen?

Het strafrecht gaat niet enkel over de vraag of iemand in strijd met de wet heeft gehandeld en of dat verwijtbaar is. Steeds vaker gaat het strafrecht ook over de vraag hoe een strafbaar feit financieel hersteld kan worden. In een steeds internationaler strafrechtelijk landschap blijft het dan niet bij de vertrouwde Europese euro’s, maar gaat het ook om andere valuta. De mogelijkheden om wederrechtelijk verkregen vermogen af te pakken zijn veelzijdig. Zo kan bijvoorbeeld worden afgepakt via de ontnemingsprocedure. Maar constateerden we in Vaklunch #167 bijvoorbeeld dat wederrechtelijk verkregen vermogen soms ook via de route van verbeurdverklaring wordt afgepakt. Een andere optie is de schadevergoedingsmaatregel, waardoor een benadeelde partij een vordering krijgt op de veroordeelde. Maar hoe moet het bedrag in die schadevergoedingsmaatregel worden omschreven als andere valuta in het spel zijn?

Lees verder

#308: Vrijgesproken door het CBB

De jacht van het Openbaar Ministerie op facilitators is al jarenlang gaande. Daar waar inmiddels financiële instellingen onder het vergrootglas liggen, hebben accountants het ook flink te verduren (gehad). In de praktijk resulteerde dat in strafrechtelijke vervolging gevolgd door de officier van justitie ingediende tuchtklacht bij de accountantskamer. Soms wordt dit middel echter maar al te makkelijk ingezet. Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) geeft het Openbaar Ministerie in de uitspraak van 29 januari 2019 een flinke tik op de vingers, omdat het onderzoek van het Openbaar Ministerie – dat ook ten grondslag ligt aan de tuchtklacht – vooringenomen en onzorgvuldig zou zijn.

Lees verder

#306: Eén pv is geen pv

De bewijsmiddelen waarop een veroordeling kan rusten zijn opgenomen in het wetboek van strafvordering. Een bijzondere plek in het bewijsstelsel wordt ingenomen door het ‘ambtsedige proces-verbaal’ van de opsporingsambtenaar. Een ambtsedige verklaring heeft op basis van artikel 344, lid 2, Sv bijzondere bewijswaarde. De bewijsregel “één getuige is geen getuige” geldt niet voor opsporingsambtenaren. Op basis van artikel 344, lid 2, Sv kan een strafbaar feit bewezen worden verklaard op grond van een door een opsporingsambtenaar opgemaakt proces-verbaal. Op deze bijzondere bewijswaarde is veel kritiek geuit. Een opsporingsambtenaar kan immers ook fouten maken. En soms is die opsporingsambtenaar te goeder trouw, maar soms ook niet.

Lees verder

#303: Ongelijkheid tussen straf- en bestuursrecht

Als je voor de strafrechter wordt gedaagd voor een fiscaal delict dan heb je ten opzichte van de administratieve route via het bestuursrecht in ieder geval het voordeel dat je geen griffierechten hoeft te betalen. Deze ongelijkheid tussen beide rechtsgebieden is aan de orde gesteld bij de Belastingkamer van de Hoge Raad. De belanghebbende in deze zaak vroeg zich met name af of deze ongelijkheid gerechtvaardigd was in het geval dat in het bestuursrecht enkel een boete – en dus geen belastingheffing – ter discussie stond. De Hoge Raad heeft hier nu over geoordeeld.

Lees verder

#302: De blinde vlek van opsporingsinstanties

Het nieuwe jaar is nog maar 9 dagen oud en staat nu alweer garant voor vele ontwikkelingen. De Brexit-krachten zijn volop in beweging, Nederlands bekendste megaproces staat deze week in de schijnwerpers door een door Peter R. de Vries ingebrachte tape. Maar ook op fiscaal gebied staan de nodige ontwikkelingen dit jaar voor de deur. Zo doet ook de FIOD een duit in het zakje met het jaarbericht van 4 januari getiteld: ‘de stille revolutie in de financiële opsporing’. Is alles voor de FIOD goud dat er blinkt?

Lees verder

#301: Kerstlunch

Het was weer een mooi jaar. Niet alleen is inmiddels de 300ste Vaklunch gepasseerd ook hebben wij het vijfjarig bestaan van Vaklunch.nl gevierd met de jubilieumbundel #Is het al woensdag?

Wij willen jullie bedanken voor wederom een jaar vol met leuke, enthousiaste en kritische reacties. Keep ‘em coming in 2019!

Voor nu fijne dagen en een prachtig nieuwjaar gewenst!

De eerste Vaklunch van 2019 verschijnt op 9 januari, tot dan!