#409: Volwaardige afdoening van niet tenlastegelegde feiten?

In Vaklunch #361 schreven wij al over de werkwijze van het Openbaar Ministerie in fiscale fraudezaken waarbij een selectie van vermeende onjuiste belastingaangiften wordt opgenomen op de tenlastelegging als afspiegeling van een ‘grotere’  fraude. Het grootschalige karakter van de fraude en de omvang van het belastingnadeel neemt het Openbaar Ministerie mee in de strafmaat. Zeker in fiscale fraudezaken is dat gemakkelijk scoren voor het Openbaar Ministerie met zware straffen, nu de geïndiceerde strafmaat in de LOVS richtlijnen is gekoppeld aan dat fiscale nadeel, terwijl er minder bewijsrechtelijke hobbels zijn. Kan dit door de beugel?Lees verder

#408: (Mede-)gebruik van valse geschriften

Op 1 februari 2021 heeft de Rechtbank Amsterdam een interessant vonnis gewezen. De kern van de zaak ziet onder meer op de vraag of de verdachten onjuiste informatie aan de accountant hebben verstrekt door middel van valse geschriften, waardoor de accountant onjuiste jaarrekeningen zou hebben opgesteld. Hoewel het vonnis diverse interessante aspecten kent, viel ons oog op de overwegingen van de rechtbank over het gebruik van valse geschriften in relatie tot medeplegen. Lees verder

#407: Over EHRM-proof verklaringen

Over de toepassing van het ondervragingsrecht van getuigen is in de loop der jaren veelvuldig geprocedeerd. Ook het Europees Hof voor de Rechten van de Mens wordt met enige regelmaat gevraagd zich hierover uit te laten, hierover schreven wij al in Vaklunch #10. De jurisprudentie van het EHRM biedt veel houvast voor de wijze waarop nationale rechters met deze vraagstukken om moeten gaan. Maar het gaat niet altijd goed in de feitenrechtspraak.  Zo ook in de zaak die landelijk bekend staat als de ‘chaletmoord’.  In die zaak is aan de Hoge Raad voorgelegd of steunbewijs voor de verklaring van niet door de verdediging ondervraagde getuigen kan worden gevonden in de verklaring van een andere niet door de verdediging ondervraagde getuige.Lees verder

#406: Een krachtig signaal

Op 1 december 2020 heeft de Hoge Raad een overzichtsarrest gewezen over de toepassing van artikel 359a Wetboek van Strafvordering. Hierover schreven wij ook in Vaklunch #401 . In het nieuwe jaar wordt nu een ouder arrest gepubliceerd, van begin 2020. Wat hiervan de reden is, is voor ons niet geheel duidelijk. Wellicht dat men wil aantonen dat het beoordelingskader in het arrest van januari 2020 anders is geformuleerd dan het ‘nieuwe’ toetsingskader van de Hoge Raad. Wat ons betreft geeft het arrest van januari 2020 van het Hof Den Haag nog steeds een krachtig signaal over wanneer bewijsuitsluiting kan volgen en verdient het om die reden aandacht.Lees verder

#405: Choose your battles

In Vaklunch #398 schreven wij dat met de inzet van het strafrecht prudent moet worden omgegaan. Dit is niet voor niets. De inzet van het strafrecht kan immers grote gevolgen hebben voor de verdachten. Het strafrecht dient als ultimum remedium. Dat lijkt het Openbaar Ministerie in sommige gevallen uit het oog te verliezen. In voorkomende gevallen komt het Openbaar Ministerie dan alsnog tijdig tot inkeer en besluit het onderzoek te stoppen voordat het op een openbare zitting komt. Uiteindelijk is dat ook in het belang van het Openbaar Ministerie. Het voorkomt immers het beeld van ‘vervolgen om het vervolgen’. Een recente uitspraak van Gerechtshof Den Haag illustreert een gemiste kans op dit punt.

De betrokkene is verdacht van het doen van overboekingen van € 100 en € 130 naar een rekening van het Ministerie van Justitie en Veiligheid ten behoeve van zijn broer. Deze broer zat in die periode in preventieve hechtenis in de Penitentiarie Inrichting in Vught, op verdenking van een terroristisch misdrijf. Hij was bij besluit van 11 november 2016 door de Minister van Buitenlandse Zaken aangewezen als persoon jegens wie de Sanctieregeling terrorisme 2007-II van toepassing is. De door verdachte gedane overboekingen zouden in strijd zijn met artikel 2 van de Sanctieregeling, omdat hiervoor ten onrechte geen ontheffing was aangevraagd bij het Ministerie van Financiën.

Uit het dossier blijkt dat het geld dat de verdachte had overgeboekt was bedoeld voor levensonderhoud van zijn broer in de Penitentiaire Inrichting, zoals geld voor eten en sigaretten. Ook blijkt uit het dossier dat de betrokkenen, waaronder ook de advocaat van de broer, zich niet realiseerden dat een dergelijke overboeking zonder ontheffing strafbaar is gesteld. Uit het dossier blijkt ook dat onder meer de Directeur van de Penitentiaire Inrichting heeft verklaard dat het gebruikelijk is dat familieleden financiële middelen ter beschikking stellen voor gedetineerden.

Het hof gaat onder deze omstandigheden niet akkoord met een strafrechtelijke vervolging. Het hof overweegt dat de verdachte aan een aantal omstandigheden een zeker vertrouwen kon en mocht ontlenen dat de gewraakte betalingen legaal waren. Hij maakte tweemaal geld over naar een rekening van een gezaghebbende overheidsinstantie en hij deed dat op verzoek van en in overleg met de advocaat van de verdachte, die aangaf dat zijn broer het geld nodig had voor levensonderhoud. Het hof oordeelt dat de aan de orde zijnde wet- en regelgeving waar het Openbaar Ministerie zich op beroept niet is gemaakt voor deze situatie.

Het hof oordeelt uiteindelijk: “Hier is sprake van een overlap tussen het vertrouwensbeginsel en het beginsel van redelijke en billijke afweging. Het hof kan niet vaststellen in hoeverre een en ander aan het Openbaar Ministerie valt toe te rekenen in die mate dat het vertrouwensbeginsel als beginsel van goede procesorde daadwerkelijk is geschonden, maar oordeelt dat een redelijke en billijke afweging had moeten leiden tot de beslissing in dit geval niet (verder) te vervolgen.
Alles afwegende is het beeld dat uit het dossier en de behandeling ter zitting oprijst dat van een apert onredelijke vervolgingsbeslissing. Met andere woorden: geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie had kunnen oordelen dat met de (voortzetting van de) vervolging een redelijk belang gediend kon zijn.”

Uiteraard is het goed mogelijk dat dit feit op zichzelf niet zou zijn vervolgd, maar dat het op de tenlastelegging is gezet omdat er toch al meerdere verdenkingen waren. Wellicht omdat het Openbaar Ministerie meent dat dit niet zou mogen kunnen? Of wellicht was de afweging opportunistischer van aard en is het eigenlijk bedoelt als ‘vangnet’, voor het geval de andere feiten niet zouden slagen? Dat laatste is iets wat zeker in de fraudepraktijk veel voor lijkt te komen. Vaak staan er naast de kernverdenking ook feiten op de tenlastelegging die makkelijk bewijsbaar zijn of lijken, maar met de kern niet veel te maken hebben. De zogenaamde ‘broken tail lights’.

Wat daar ook van zij, het zou het Openbaar Ministerie sieren als het zelfreflectie toont en zelf beslist om bepaalde kwesties niet te vervolgen. Dat zorgt er ook voor dat partijen zich ter zitting kunnen richten op de kern van het probleem. Maar om tot dergelijk inzicht te komen is soms een (stevig) zetje in de rug nodig van een hof, zoals in deze zaak.

Heb je vragen over het voorgaande of wil je hierover van gedachten wisselen? Neem dan contact op met boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl. Uiteraard is het ook mogelijk om over dit onderwerp te praten in een digitale Vaklunch on demand.

#404: De toonzetting voor het nieuwe jaar

Nog vlak voor de jaarwisseling eindigt het Openbaar Ministerie met een duidelijk persbericht en zet daarmee de toon voor het nieuwe jaar. Een hoogleraar belastingrecht krijgt een boete van € 50.000 opgelegd in de vorm van een strafbeschikking. De strafbeschikking is een strafmodaliteit die door het Openbaar Ministerie kan worden opgelegd. De motivering geeft inzicht in de gedachtegang van het Openbaar Ministerie in de strafwaardigheid en kan daarmee ook nuttig zijn voor andere zaken.Lees verder

#403: Wat een jaar!

Aan het begin van dit jaar werd de wereld getroffen door de COVID-19 pandemie. Thuis werken werd de nieuwe norm, rechtbanken sloten en achterstanden liepen op. Op dit moment is ons land opnieuw in lockdown en zullen we de feestdagen in kleine kring vieren.

Juridisch gezien wordt dit jaar misschien wel het meest gekenmerkt door de toeslagenaffaire. Hoe heeft het zo mis kunnen gaan bij de Belastingdienst, de politiek en de rechterlijke macht bij de rechtsbescherming van belastingplichtigen? Het laat maar weer eens zien hoe belangrijk de rechtsstaat is en hoe belangrijk het is de burger te beschermen tegen het machtige overheidsapparaat.

Genoeg redenen om 2021 in het teken te laten staan van de rechtsbescherming! Wij zullen hier in ieder geval ons steentje aan blijven bijdragen. Vanaf 2021 doen wij dat allebei als partner verbonden aan Hertoghs Advocaten. Een mooie nieuwe uitdaging waar we heel veel zin in hebben!

We wensen jullie allemaal fijne dagen en een gezond en mooi 2021. De eerste volgende Vaklunch verschijnt op woensdag 6 januari 2021, tot dan!

Mariëlle Boezelman & Judith de Boer

#402: Signed, sealed, delivered

In de echte wereld is ‘blind’ tekenen van contracten aan de orde van de dag. We gaan er nadat is getekend graag vanuit dat ieder woord is gelezen en begrepen door degene die het heeft getekend. Maar dat kan niet anders dan een illusie zijn. In het bedrijfsleven zijn er adviseurs om contracten te beoordelen en te duiden voordat die ondertekend worden. In een privésituatie is dat anders, daar teken je mogelijk ‘blind’ maar in goed vertrouwen op degene die het contract heeft voorbereid. Als je het achteraf niet met het contract eens bent betekent dat uiteraard niet dat je niet aan het contract zou zijn gebonden. “Dan had je het maar beter moeten lezen”, nietwaar? Maar levert het ‘blind’ tekenen van een contract ook mogelijke strafrechtelijke verwijtbaarheid op? Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wees over dit vraagstuk recent een mooi arrest.

In deze zaak is de betrokkene verdacht van het valselijk opmaken van twee koopovereenkomsten van woningen, waarin te lage verkoopprijzen zijn opgenomen. In plaats van de werkelijke verkoopprijs van respectievelijk € 210.000 en € 600.000 is op de overeenkomsten respectievelijk € 150.000 en € 500.000 opgenomen. Ook is hij verdacht van het gebruik maken van deze valse documenten. In eerste aanleg is de betrokkene veroordeeld tot een werkstraf van 80 uur.

In hoger beroep is aangevoerd dat het tenlastegelegde niet bewezen kan worden verklaard, omdat de verdachte erop vertrouwde dat de koopovereenkomsten in orde waren en ze ‘blind’ heeft getekend. De verdachte heeft thuis in het gesprek aan de keukentafel de te lage koopsommen in de overeenkomsten niet opgemerkt. Hij heeft het getekend, mede vanwege de jarenlange vriendschappelijke betrekkingen met de verkopende familie. Hij heeft al pratende aan de keukentafel getekend en vertrouwde op de expertise van zijn eigen vader die goed bevriend is met de betrokken familie.

Het hof overweegt dat als uitgangspunt geldt dat iemand pas overgaat tot het paraferen en ondertekenen van een koopovereenkomst van onroerend goed, nadat hij kennis heeft genomen van (in ieder geval) de in die koopovereenkomst opgenomen koopsom, aangezien de koopsom als een cruciaal onderdeel van een dergelijke overeenkomst moet worden beschouwd. Het hof stelt zich wel de vraag of de lezing van verdachte, dat hij op het moment van tekenen niet op de hoogte was van de te lage koopsommen, aannemelijk is geworden.

Daarbij leidt het hof uit het dossier het volgende af: “(…) de plannen tot verkoop en aankoop van de betreffende woningen en appartementen zijn geïnitieerd, opgezet en inhoudelijk zijn vormgegeven door [vader verdachte] en [betrokkene 1] . [vader verdachte] en [betrokkene 1] waren beiden ervaren in de handel in vastgoed. Zij waren in het verleden zakenpartners. [vader verdachte] wilde verdachte (zijn zoon) op weg helpen met vastgoed en [betrokkene 1] wilde zijn onroerend goed van de hand doen. De koopovereenkomsten met te lage koopsombedragen zijn op verzoek en in opdracht van [betrokkene 1] door diens vaste notaris opgesteld.”

Het hof bevestigt dat aannemelijk is geworden dat de verdachte op het moment van tekenen niet op de hoogte was van de te lage koopsommen. Het hof oordeelt op basis van alle omstandigheden dat “niet [is] komen vast te staan dat verdachte – in deze gegeven bijzondere omstandigheden – op het moment van parafering en ondertekening van de koopovereenkomsten op de hoogte was van de hierin te laag opgenomen koopsommen.” Het hof acht het voor een veroordeling vereiste opzet op valsheid van de overeenkomsten dan ook niet wettig en overtuigend bewezen.

 In dit geval verwachtte het Openbaar Ministerie wellicht dat het bewijs met de inhoud van het contract al was geleverd. Gelukkig waren de verdediging en het hof alerter dan dat. Ons inziens heeft het hof de beschikbare bewijsmiddelen heel zuiver beoordeeld en is het tot een terechte vrijspraak gekomen. Uiteraard biedt dit arrest geen garantie op een vrijspraak in ieder geval van ‘blind’ tekenen van contracten. Het is en blijft afhankelijk van de specifieke omstandigheden van de zaak en het bewijs dat het Openbaar Ministerie levert.

Heb je vragen over het voorgaande of wil je hierover van gedachten wisselen? Neem dan contact op met boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl. Uiteraard is het ook mogelijk om over dit onderwerp te praten in een digitale Vaklunch on demand.

#401: De integriteit van de rechtsstaat staat op het spel

Waar gaat het naar toe met de rechtsstaat? Dat is de vraag die bij ons opkomt bij het lezen van het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020. De Hoge Raad geeft in dit arrest een overzicht van de arresten die als leidend gelden voor de toepassing van artikel 359a Sv en ziet aanleiding de precieze formulering van enkele daarin opgenomen maatstaven te nuanceren of bij te stellen. Een bekend spoorboekje met enkele nuances, maar dat toch een vervelende nasmaak krijgt.

Artikel 359a Sv biedt een mechanisme dat indien politie en justitie zich niet aan de strafvorderlijke regels houden daar gevolgen aan kunnen worden verbonden. Strafvermindering, bewijsuitsluiting en in uitzonderlijke gevallen niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, behoren tot de mogelijkheden. Helaas blijft het veelal bij een constatering van het verzuim, zonder consequenties. In diverse Vaklunches, zoals #346, #320 of #304 hebben wij onze zorgen geuit over het feit dat dit meer vormverzuimen in de hand werkt. De Hoge Raad draagt daar nu zijn steentje aan bij.

De nuanceringen die de Hoge Raad aanbrengt op de eerdere rechtspraak zien in de eerste plaats op de bestaande beperking tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. De Hoge Raad verduidelijkt dat het niet alleen gaat om handelingen of vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek, maar dat het ook kan gaan om een vormverzuim of onrechtmatige handeling die van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.

In de tweede plaats gaat de Hoge Raad in op de toepassingsvoorwaarden voor de rechtsgevolgen strafvermindering, bewijsuitsluiting respectievelijk niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Het toetsingskader wordt met name verduidelijkt op punten. Tot slot maakt de Hoge Raad enkele opmerkingen over de beoordeling van de feitelijke grondslag van verweren die strekken tot toepassing van artikel 359a Sv. Het gaat de omvang van deze Vaklunch te buiten om de nuanceringen te bespreken.

Waar wij wel graag aandacht aan willen besteden is het oordeel van de Hoge Raad dat het niet de taak en verantwoordelijkheid van de strafrechter is, de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken. De strafrechter moet zich aldus met name bezig houden met de vraag of de verdachte het gedaan heeft. Deze houding werkt ons inziens misstanden in de hand. Conform de machtenscheiding van Montesquieu dienen de wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht elkaar te controleren. Echter onze rechter controleert kennelijk alleen of de burger zich houdt aan het Wetboek van Strafrecht. Of de uitvoerende macht zich daarbij houdt aan het Wetboek van Strafvordering is duidelijk van ondergeschikt belang. Slechts in uitzonderlijke gevallen kunnen daar consequenties aan worden verbonden.

Welke middelen hebben wij als burger dan wel om ervoor te zorgen dat politie en justitie zich integer gedragen? Wij kunnen een klacht indienen of aangifte doen. Als je het ons vraagt wordt het zo van kwaad tot erger. Het Wetboek van Strafrecht en Strafvordering zijn dusdanig met elkaar verbonden dat een schending van de wet door de overheid wel degelijk gevolgen zou moeten hebben voor een strafzaak van de verdachte. Dat beoogt het systeem van checks and balances ook zodat de rechtsprekende macht toezicht houdt op de uitvoerende macht. De rechter zou juist moeten instaan voor de integriteit van het justitiële systeem als een geheel. Een gemiste kans om recht te doen.

Heb je vragen over het voorgaande of wil je hierover van gedachten wisselen? Neem dan contact op met boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl. Uiteraard is het ook mogelijk om over dit onderwerp te praten in een digitale Vaklunch on demand.

 

#400: Afpakken via een shortcut

‘Afpakken’ staat al jarenlang hoog op de agenda bij het Openbaar Ministerie. Het afnemen van objecten die mogelijk afkomstig zijn uit misdrijf kan onder de huidige wetgeving nadat een verdachte is veroordeeld. Dat kan in de vorm van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, maar ook kunnen voorwerpen verbeurd worden verklaard. Dat betekent overigens niet dat het Openbaar Ministerie tot dat moment de voorwerpen met rust laat. In de regel wordt ruim beslag gelegd op bankrekeningen en voorwerpen, welk beslag vervolgens vaak jarenlang – tot er een onherroepelijke uitspraak is – blijft gehandhaafd. Toch wil de Minister van Justitie nog meer mogelijkheden om vermogen af te pakken dan die er al zijn en waar we in Vaklunch #240 over schreven.

De Minister van Justitie wil dat het mogelijk wordt voorwerpen te confisqueren zonder dat iemand wordt veroordeeld. De procedure is gericht tegen het voorwerp zelf; niet op een persoon. Het gaat dan om de Non Conviction Based Confiscation (NCBC). Het voorstel speelt in op de behoefte die daartoe volgens de minister bestaat, teneinde effectiever en sneller te kunnen optreden. Het gaat dan om situaties waarin, in of buiten het kader van een opsporingsonderzoek, objecten worden aangetroffen ten aanzien waarvan het aannemelijk is dat die door misdrijf zijn verkregen zonder dat kan worden bewezen dat een verdachte een concreet strafbaar feit heeft gepleegd. Het gaat dan om voorwerpen met een kennelijke criminele oorsprong maar ook om voorwerpen die het resultaat zijn van herinvestering van opbrengsten van misdrijven.

Het wetsvoorstel wordt uitgewerkt en het concept wordt in het voorjaar verwacht. Wat de exacte reikwijdte van het voorstel zal zijn is dus nog niet duidelijk. Maar de minister licht al wel een tipje van de sluier op:

“Met het oog op de rechtsbescherming zal worden voorzien in een verplichting voor de overheid als initiërende partij tot het informeren van de betrokkene of anderszins rechthebbende(n) over de procedure en tot het verrichten van de nodige naspeuringen indien de betrokkene of anderszins rechthebbende(n) onbekend is. In beginsel draagt de overheid de bewijslast van de stelling dat het aannemelijk is dat het voorwerp in verband staat met strafbare feiten. Als daartoe aangewezen overheidsinstantie erin in slaagt dit aannemelijk te maken, dan kan de betrokkene die daartegen verweer wil voeren, niet volstaan met een verweer dat niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is. Een gemotiveerde aanspraak van de overheid zal gemotiveerd moeten worden betwist.”

 Daarmee lijkt dit voorstel een lagere bewijslast voor het Openbaar Ministerie in te houden dan artikel 6 EVRM voorschrijft in het geval van verdenking van een persoon. De rechthebbenden van voorwerpen worden geconfronteerd met een zwaardere bewijslast dan via het zogenaamde ‘witwasstappenplan’, waar van de verdachte van witwassen van een onbekend gronddelict een verklaring over de herkomst van het vermogen wordt verlangd. Die verklaring moet concreet en verifieerbaar zijn en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk, zoals ook is beschreven in Vaklunch #355. Via deze nieuwe route lijkt het Openbaar Ministerie het zichzelf makkelijk te maken en wordt de bewijslast voor de rechthebbende van het voorwerp verhoogd om de legitieme herkomst aan te tonen. Het is niet moeilijk voorstelbaar dat het Openbaar Ministerie – vanwege de snelheid en beperkte bewijslast – een dergelijk afpakmiddel vaak zal (willen) inzetten.

Met name op dit punt van rechtsbescherming zal kritisch naar het wetsvoorstel moeten worden gekeken. Voorkomen moet worden dat het al te gemakkelijk wordt om voorwerpen af te nemen en de rechtsbescherming een wassen neus wordt. Het Openbaar Ministerie heeft het immers ook niet altijd bij het rechte eind.  Daarnaast zou het middel ook kunnen leiden tot het omzeilen van een witwasonderzoek naar een persoon, waar de bewijsdrempel voor het Openbaar Ministerie hoger lijkt te zullen liggen. Als het middel van de confiscatie zonder veroordeling al mogelijk zou worden, dan dienen ons inziens ook strikte eisen te worden gesteld aan de situaties waarin het middel mag worden ingezet.

Heb je vragen over het voorgaande of wil je hierover van gedachten wisselen? Neem dan contact op met boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl. uiteraard is het ook mogelijk om over dit onderwerp te praten in een digitale Vaklunch on demand.