#636: Art. 80 AWR is geen toverstok: klopt de redenering van de RC?

In een zaak bij de Amsterdamse rechter-commissaris  draait het om e-mails die een notaris op verzoek van de inspecteur had gestuurd in een heffingsdossier (ten behoeve van de overdrachtsbelasting). Het Openbaar Ministerie vordert die stukken bij de Belastingdienst en vraagt de rechter-commissaris of er verschoningsgerechtigde informatie tussen zit. Desgevraagd beroept de notaris zich op zijn verschoningsrecht. De rechter-commissaris oordeelt echter dat de notaris door het toesturen aan de Belastingdienst de vertrouwelijkheid heeft prijsgegeven.

Dat schuurt met de  lijn van de Hoge Raad: de omstandigheid dat een verschoningsgerechtigde een stuk waarin gegevens zijn opgenomen waarover zijn verschoningsrecht zich uitstrekt, heeft ingebracht in een fiscale procedure, brengt niet met zich dat het verschoningsrecht ten aanzien van die gegevens wordt prijsgegeven in relatie tot een (mogelijk) latere strafrechtelijke procedure. Toch vindt de rechter-commissaris hier twee zaken doorslaggevend: (i) de informatie ziet precies op de strafrechtelijke verdenking en (ii) de inspecteur is op grond van artikel 80 lid 1 AWR ‘mede met opsporing belast’. Onder verwijzing naar een uitspraak uit 2022 (van eigen hand) besluit de rechter-commissaris dat de stukken niet onder het verschoningsrecht vallen en kunnen worden vrijgegeven aan het onderzoeksteam.

Maar klopt deze redenering? Artikel 80 AWR stelt inderdaad dat ambtenaren van de Belastingdienst belast zijn met de opsporing van fiscale delicten. Maar dit betekent niet dat elke inspecteur ook opsporingsambtenaar is. Voor het feitelijk uitoefenen van opsporingsbevoegdheden moet de betreffende functionaris zijn aangewezen én beëdigd als BOA op grond van artikel 142 Sv. Dat is verder uitgewerkt in het Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar Belastingdienst 2020, dat specifieke functies aanwijst (zoals verbalisanten en fraudecoördinatoren) en aan die aanwijzing de verplichting tot beëdiging koppelt. Zonder die beëdiging blijft een inspecteur gewoon inspecteur: toezicht ja, opsporingsbevoegdheden nee.

De notaris stuurde de stukken aan de inspecteur in de toezichtsfeer (heffing) en niet aan een inspecteur ‘met opsporing belast’. In de toezichtssfeer geldt een medewerkingsplicht (artikel 47 AWR) en spelen fundamenteel andere spelregels dan in de strafvorderlijke sfeer (denk aan het zwijgrecht en nemo tenetur). De relevante vraag is daarom niet wie de stukken ontving, maar in welke hoedanigheid die ontvanger toen handelde: inspecteur of opsporingsambtenaar? Zonder die check creëer je een retro-switch: eerst onder toezichtsvlag informatie ophalen, om vervolgens met de opsporingsvlag te gaan wapperen. Dat holt waarborgen uit.

Ook de Hoge Raad maakt duidelijk onderscheid tussen de fiscale procedure en een potentiële strafrechtelijke procedure, zonder dat de hoedanigheid van de inspecteur op zichzelf beslissend is. En zoals gezegd, artikel 80 AWR geeft niet iedereen een ‘dubbele pet’ – laat staan een algehele vrijbrief. Nu de rechter-commissaris heeft nagelaten te beoordelen of de betrokken medewerker van de Belastingdienst ten tijde van de verkrijging beëdigd BOA was of ‘gewoon’ inspecteur, gaat de redenering hoe dan ook niet op.

De beslissing van de rechter-commissaris voelt daardoor als een gezochte route: wie aan de inspecteur geeft, geeft aan het strafrecht. Dat is een glijbaanredenering die de scheiding tussen toezicht en opsporing vertroebelt. Artikel 80 AWR is geen toverstok. Zonder aanwijzing én beëdiging is een inspecteur geen opsporingsambtenaar, en kan de opsporingspet dus niet achteraf alsnog worden opgezet. Gelukkig trekt de Hoge Raad een duidelijke scheidslijn tussen fiscaal en strafrecht. Wat ons betreft had het beroep op het verschoningsrecht door de notaris dus gewoon geëerbiedigd moeten worden. Deze gaat hier in eerste instantie tenminste over.

Heb je hier vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.