#627: Fraude met Deepfakes: ooit ondenkbaar, inmiddels strafbaar?

Voordat in Nederland in juridische zin gesproken kan worden van een strafbaar feit, dient dit duidelijk en van tevoren in de wet te zijn vastgelegd. Dit is uitgedrukt in het legaliteitsbeginsel en het lex certa-beginsel. Maar de wetgever kan bij het maken van wetten lang niet altijd voorzien welke gedragingen op een later moment – soms jaren later – binnen het bereik van deze wetten vallen. Soms kan de (straf)wet het tempo van technologische ontwikkelingen niet bijhouden. Strafrechters kunnen zich dan geconfronteerd zien met tenlastegelegde strafbare gedragingen waar de wetgever bij het maken van de wetten onmogelijk rekening mee heeft kunnen houden.

Deepfake: de definitie

Een voorbeeld van dergelijke technologische ontwikkelingen is deepfake. De Van Dale definieert deepfake als een ‘digitaal gemanipuleerde foto of video van een (bekende) persoon die dingen doet en zegt die hij in werkelijkheid niet gedaan of gezegd heeft’. Deepfake wordt in veel gevallen gebruikt voor vermaak: te denken valt bijvoorbeeld aan een filmpje waarin de maker daarvan een bekende president een liedje laat zingen. Bovendien was het bij deepfakes in het begin overduidelijk dat deze niet echt waren.

Echter kunnen deepfakes ook worden ingezet voor strafbare doeleinden (denk aan de Welmoed Sijtsma-deepfake, waarvoor de maker strafrechtelijk veroordeeld is). Bovendien zijn deze steeds minder goed van echt te onderscheiden. Tegen de achtergrond dat deepfakes vaak steeds lastiger van echt te onderscheiden zijn, is het niet verwonderlijk dat de afgelopen jaren steeds meer deepfakes worden gebruikt. Deze maand nog waarschuwde de Consumentenbond voor een deepfake video waarin premier Dick Schoof op Facebook een nieuw investeringsplatform promoot, met als doel om mensen te verleiden tot investeren. En zo zijn er meer voorbeelden: ook Jort Kelder, John de Mol en Annechien Steenhuizen zijn al opgedoken in deepfakes waarin mensen worden bewogen om investeringen te doen of om persoonlijke gegevens te verstrekken.

De vraag is of dit als een strafbaar feit kan kwalificeren. In de strafrechtspraak zijn nog geen veroordelingen wegens het maken van dergelijke deepfake-video’s gepubliceerd. Het is dus nog onduidelijk onder welke strafbaarstelling het maken en gebruiken van deepfakes kan vallen. De strafbaarstelling van oplichting ex art. 326 Sr is wellicht een mogelijkheid. Toegespitst op deepfakes moet dan bewezen worden dat een van de oplichtingsmiddelen ‘het aannemen van een valse hoedanigheid’ of ‘door listige kunstgrepen’ van toepassing is waarmee iemand wordt ‘bewogen’ om enig goed af te geven of gegevens ter beschikking te stellen.

Maar is bij een deepfake strikt genomen wel sprake van het aannemen van een valse hoedanigheid, nu de persoon in de deepfake-video niet fysiek degene is die de valse hoedanigheid aanneemt? De voorbeelden van valse hoedanigheden in de zin van art. 326 Sr zien namelijk op fysieke personen die een valse naam, functie, rechtsbetrekking etc. aannemen. Hiervan is geen sprake is bij een deepfake, waar het gaat om aangepaste digitale beeltenissen.

Een ander mogelijk oplichtingsmiddel betreft ‘listige kunstgrepen’. De Hoge Raad omschrijft listige kunstgrepen als ‘bedrieglijke handelingen, geschikt om leugenachtige voorwendsels en valse voorstellingen ingang te doen vinden en daaraan kracht bij te zetten’. Kan het maken van een deepfake kwalificeren als een ‘handeling’? De tijd zal het moeten uitwijzen. Voor zover een deepfake uitsluitend als doel heeft een bepaalde indruk te wekken, heeft het Hof Den Bosch  in 2016 overwogen dat dit niet kwalificeert als ‘listige kunstgrepen’. Twee belangrijke opmerkingen gelden daarbij. Allereerst moet de deepfake wel een valse voorstelling van zaken geven; het gebruik van een deepfake voor legitieme investeringsdoeleinden bijvoorbeeld zou niet als zodanig moeten kunnen kwalificeren. Ook blijft de burger een eigen verantwoordelijkheid hebben bij oplichtingszaken.

Volgens de Hoge Raad wordt niet voldaan aan het bestanddeel bewegen tot indien ‘de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen’. Oplichting is volgens de Hoge Raad niet aan de orde wanneer het slachtoffer, gelet op alle omstandigheden van het geval, de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien. Of in andere woorden: ‘When it sounds too good to be true, it probably is’. Hoewel de optische geloofwaardigheid van deepfakes alsmaar toeneemt, doet zich in dit kader wel de vraag voor of het inmiddels niet algemeen bekend is dat bijvoorbeeld BN’ers via deepfakes worden ingezet om té mooie investeringen te doen.

Genoeg stof tot nadenken dus, wij blijven de ontwikkelingen in ieder geval op de voet volgen.

Heb je hier vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.