#266: Data: the wood for the trees

De digitalisering van het dagelijks leven resulteert in grote hoeveelheden data. E-mails, documenten, sms verkeer: het digitale werken laat sporen achter. Sporen die voor opsporingsinstanties van groot belang kunnen zijn. Sporen die kunnen leiden tot bewijs van strafbare feiten. In de praktijk worden tegenwoordig dan ook grote hoeveelheden data in beslag genomen. Het is een wirwar van informatie. Hoe structureer je die data? Hoe maak je inzichtelijk wat met die data is gedaan? En hoe voorkom je dat in voorkomende gevallen selectief data wordt verzameld hetgeen leidt tot een eenzijdig beeld van de werkelijkheid, ofwel tunnelvisie? En misschien wel belangrijker, hoe stel je achteraf vast of al dan niet selectief data is verzameld? In steeds meer onderzoeken wordt zoveel data verzameld dat de procespartijen door de bomen het bos niet meer zien. Aan het structureren van die informatie en het inzichtelijk maken van het onderzoeksproces ter verificatie is nog veel winst te boeken.

Een zaak waarin dergelijke data perikelen spelen is de afgelopen week veelvuldig in de media geweest. Het betreft een zaak waarin het bewijs is gebaseerd op versleutelde berichten. In deze zaak heeft het Openbaar Ministerie via een rechtshulpverzoek aan Canada informatie ontvangen die op de server stond van het Nederlandse bedrijf Ennetcom: ‘Ennetcom is een Nederlands bedrijf dat beveiligde BlackBerry-telefoons aanbood. Met deze zogenaamde Pretty Good Privacy-telefoons (hierna: PGP-telefoons) is het mogelijk om versleutelde e-mailberichten en notities op te stellen en te verzenden. Het gebruik van deze telefoons voor andere doeleinden, zoals bijvoorbeeld bellen, is niet mogelijk.’

De grote vraag was of die informatie op een legale manier was verkregen door het Openbaar Ministerie en of het bewijs toelaatbaar was. Rechtbank Amsterdam heeft die vraag bevestigend beantwoord in het vonnis van 19 april 2018. Tegen het verkrijgen van de data via het rechtshulpverzoek en het uiteindelijke gebruik ervan is een veelheid aan verweren gevoerd door de verdediging. Met enkele stekende – volgens het NRC een ‘ongewone sneer’  – opmerkingen maakt de rechtbank duidelijk dat die verweren niet op sympathie kunnen rekenen.

Een in het oog springend verweer van de verdediging ziet op de stelling dat het onvoldoende mogelijkheden heeft gekregen om de integriteit en de betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten te controleren. Om de onderzoeksresultaten te controleren heeft de verdediging gebruik mogen maken van Hansken, de zoekmachine ontwikkeld door het NFI waarmee ook de opsporingsinstantie heeft gewerkt. Uit het vonnis is af te leiden dat het opsporingsteam noch de verdediging toegang had tot alle Ennetcomdata. Op basis van zoektermen is een set met data samengesteld voor het onderhavige onderzoek.

Teneinde de onderzoeksresultaten te kunnen controleren is de verdediging een CD-rom met die informatie verstrekt. Het verweer van de verdediging was dat informatie op de CD-rom niet volledig was en dat de CD-rom niet goed toegankelijk was. Dit verweer wordt door de rechtbank met algemene oordelen over de volledigheid en toegankelijkheid ‘weggeschreven’: ‘De rechtbank gaat echter uit van de vaststelling van de rechter-commissaris dat de berichten op de cd-rom goed toegankelijk en doorzoekbaar zijn. Een uitgebreidere controle op dit punt is dan ook niet nodig.’

Met deze frase loopt de rechtbank met een grote boog om dit cruciale punt heen. Uit het vonnis is niet goed af te leiden welk verweer de verdediging heeft gevoerd. Het zal in ieder geval nuttig zijn om te omschrijven waar precies tegen aan wordt gelopen. Aan de hand daarvan zal inzichtelijk gemaakt moeten worden dat de verdediging op de CD-rom bepaalde informatie niet kan vinden waar de opsporingsinstanties in hun rapportages wel naar verwijzen. Of de informatie die wel is verkregen maar niet is geselecteerd. Waarom hebben de opsporingsinstanties zich beperkt tot de resultaten van enkele zoekwoorden? Was dir om privacy redenen of is hierdoor wellicht ontlastend bewijs uitgesloten van het onderzoek?

Om de verificatie van de onderzoeksresultaten mogelijk te maken is het wel van belang dat de opsporingsinstanties glashelder rapporteren over de wijze waarop zijn hun onderzoek doen. De verbaliseringsplicht ex artikel 152 Sv wordt ons inziens steeds belangrijker naar mate de digitalisering toeneemt. Het is ook van belang dat de opsporingsinstanties stap voor stap omschrijven welke acties zijn genomen gedurende het onderzoek. Van het bepalen met welke zoektermen wordt gewerkt, tot de hoeveelheid hits die daaruit voorkomen tot de alternatieve scenario’s die gecontroleerd zijn. Alleen op die manier wordt voor de verdediging en de rechter écht inzichtelijk hoe het onderzoek is verricht.

Het is aan de rechters om strenger toe te zien op die verbaliseringsplicht en opsporingsinstanties te prikkelen om daaraan te voldoen, zodat alle partijen door de bomen het bos weer kunnen zien. En het is aan de verdediging om de rechters uit te leggen waarom het aanscherpen van de eisen rondom de verbaliseringsplicht zo belangrijk is.

Heb je vragen over het voorgaande of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl.