#159: Het reparatoire karakter van de ontnemingsvordering, of toch niet?

Ontnemen is hot en happening. Het Openbaar Ministerie heeft in het jaar 2015 een recordbedrag aan crimineel geld ontnomen en maar liefst een bedrag van 143,5 miljoen de staatskas in witgewassen. Het Strafblad besteedt in het eerste nummer van 2016 zelfs een heel themanummer aan ‘ontneming’ en de jurisprudentie staat op dit onderwerp geen moment stil. Reden genoeg om een recent arrest van de Hoge Raad onder de aandacht te brengen waarin de Hoge Raad een aantal aandachtspunten herhaalt.

In de zaak, die bij de Hoge Raad voor lag, is de verdachte door het hof veroordeeld voor het medeplegen van hennepteelt. Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat op € 34.328,02. De veroordeelde heeft echter verklaard dat hij slechts een bedrag van € 3.000 met de hennepteelt had verdiend. Het hof oordeelt daarentegen dat deze verklaring niet aannemelijk voorkomt. Er zijn volgens het hof geen objectieve aanwijzingen dat de verdeelsleutel tussen de veroordeelde en zijn mededader dusdanig ongelijkwaardig is. Om die reden legt het hof de veroordeelde hoofdelijk de verplichting op om tot betaling van het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel over te gaan.

De Hoge Raad herhaalt in cassatie de rechtsregel zoals gegeven in het arrest van 7 april 2015: Een hoofdelijke betalingsverplichting kan alleen worden opgelegd indien het verkregen wederrechtelijke voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt waarover een ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken. Alleen dan tast de oplegging van de hoofdelijke betalingsverplichting het reparatoire karakter van de ontnemingsvordering niet aan. Hierover schreven wij reeds in artikel #121.

Maar dit is niet de enige rechtsregel die de Hoge Raad in cassatie nogmaals herhaalt. In cassatie wordt namelijk ook geklaagd over het feit dat het hof ten onrechte toepassing zou hebben gegeven aan de hoofdelijke aansprakelijkstelling van artikel 36e (7) Sr aangezien de mededader van de betrokkene niet is veroordeeld ter zake van het feit waaruit het wederrechtelijk voordeel is verkregen. Met een verwijzing naar het arrest van 7 juli 2015 veegt de Hoge Raad dit middel van tafel. De Hoge Raad oordeelde in dat arrest in een extra overweging namelijk al het volgende:

“Niet is vereist dat de mededader(s) die uit het strafbaar feit ‘gemeenschappelijk voordeel’ hebben behaald, voor dat feit veroordeeld zijn. Indien een veroordeling uitblijft en aan die mededader(s) niet een betalingsverplichting als in art. 36e, zevende lid, Sr bedoeld wordt opgelegd, zal dat evenwel ten gevolge hebben dat de betrokkene aan wie de hoofdelijke betalingsverplichting is opgelegd, zijn uit de hoofdelijke verbondenheid voortvloeiend regresrecht niet zal kunnen uitoefenen.”

Opvallend aan deze overweging is dat de Hoge Raad de mogelijkheid van het civiele regresrecht uitsluit op het moment dat de (onbekende) mededader niet is veroordeeld. Prof. mr. J.M. Reijntjes heeft vraagtekens gezet bij deze uitsluiting in zijn annotatie bij het arrest van 7 juli 2015 (NJ 2015/327). Ingeval van hoofdelijke aansprakelijkheid rust de betalingsverplichting namelijk op meer dan één persoon (vgl. art. 6:6, lid 1, BW). Nakoming van de betalingsverplichting door een van de aansprakelijkgestelden bevrijdt volgens de civiele regels dan ook de anderen van hun betalingsverplichting (art. 6:7 lid 2 BW). Dit leidt civielrechtelijk tot een regresrecht van de mededader die de betaling heeft verricht op de andere mededader (ex. art. 6:10, lid 2, BW).

De Hoge Raad heeft dit regresrecht echter uitgesloten indien laatstgenoemde niet is veroordeeld en geen betalingsplicht ex artikel 36e (7) Sr is opgelegd. De ene mededader draait dan aldus geheel op voor terugbetalen van ‘de buit’.

Reijntjes vraagt zich ons inziens terecht af of daardoor het reparatoire karakter van de ontnemingsvordering niet in het geding komt. Snijdt de strafrechter hier onnodig de pas af naar een civielrecht van de verdachte waardoor de hoofdelijkheid van de ontnemingsmaatregel alsnog een straf wordt?

Ons inziens absoluut een argument om de Hoge Raad hierover tot een ander inzicht te laten komen. Vind jij dat de Hoge Raad het reparatoire karakter van de ontnemingsvordering op deze wijze waarborgt?