#121: De Hoge Raad versus de wetgever bij ontneming

Het nieuwe protocol AAFD-richtlijnen benadrukt maar weer dat voordeelsontneming een hot item is bij het Openbaar Ministerie. In het protocol is opgenomen dat de Belastingdienst de strafrechtelijke sanctionering en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen door het Openbaar Ministerie zo min mogelijk belemmert. Ook de wetgever is de afgelopen jaren bezig geweest met het makkelijker maken van het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel. Een voorbeeld daarvan is het in de wet gekomen lid 7 van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht – de ontnemingsbepaling – dat de mogelijkheid biedt om ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd hoofdelijke aansprakelijkheid te bepalen. De Hoge Raad blijft gelukkig toezien op de nodige rechtsbescherming in dezen.

Op 1 juli 2011 is artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht in werking getreden. In dit artikel is bepaald dat de rechter twee personen hoofdelijk aansprakelijk kan houden voor wederrechtelijk verkregen voordeel. In de Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel heeft de minister het volgende betoogd:

“Bij het stilzwijgen van mededaders behoeft niet langer te worden verondersteld dat de opbrengsten gelijkelijk zijn verdeeld. Nadat de hoogte van het voordeel is geschat, kan de rechter ten behoeve van een efficiënte tenuitvoerlegging de betalingsverplichting hoofdelijk opleggen.”

De Hoge Raad had reeds op 30 november 2004 geoordeeld dat een hoofdelijkheids-constructie zich niet verdraagt met de aard van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De minister interpreteert dit arrest echter dusdanig dat enkel zonder een daartoe strekkende wettelijke voorziening moet worden aangenomen dat hoofdelijke aansprakelijkheid niet (zonder meer) verenigbaar is met het bestaande wettelijke stelsel. Met artikel 36e, zevende lid, Sr wordt aldus door de wetgever beoogt om veroordeelden hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor wederechtelijk vergregen voordeel indien zij geen openheid van zaken geven over de onderlinge verdeling van “de buit”. De Hoge Raad denkt daar – ondanks de wetswijziging – iets genuanceerder over.

De Hoge Raad oordeelde op 7 april 2015 het volgende:

“Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de ‘schuldenaar’ dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend.”

Het enkele feit dat geen duidelijkheid wordt verschaft over de verdeling van “de buit” levert aldus geen hoofdelijke aansprakelijkheid op. Voor hoofdelijke aansprakelijkheid is enkel plaats als beide veroordeelden ook beschikken – of de beschikking hebben gehad – over dit voordeel. Alleen op deze manier wordt rechtgedaan aan het reparatoire karakter van de maatregel. De Hoge Raad voorziet dat hoofdelijke aansprakelijkheid zich slechts in een beperkt aantal gevallen zal voordoen. Wat ons betreft een terechte uitspraak.

Zie jij in jouw praktijk dat het Openbaar Ministerie vaak gebruik probeert te maken van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor voordeelsontneming? En heeft bovengenoemd arrest al verandering in de strategie van het Openbaar Ministerie teweeg gebracht?