#113: De tipgeversaffaire, the story continues

In artikel #95 schreven wij reeds over het feit dat twee getuigen in de tipgeverszaak cassatie hadden ingesteld tegen het oordeel van het Hof dat aan hen geen beroep op het verschoningsrecht toekwam en derhalve moesten verklaren. Het draait in deze zaak om twee belastingambtenaren die in de zogenaamde tipgeversaffaire de naam van de tipgever weigeren prijs te geven. Deze weigering om te voldoen aan het oordeel van het Hof is ‘opgelegd’ van hoger hand wat zelfs heeft geleid tot een aangifte van het Hof tegen het Ministerie van Financiën wegens beïnvloeding van getuigen. Los van deze sensatiemakende affaire levert dit cassatieberoep eveneens een interessante rechtsvraag op. Kan een getuige tegen een dergelijke (tussen)beslissing van het Gerechtshof een rechtsmiddel instellen?

Advocaat-Generaal IJzermans geeft in zijn conclusie van 29 april 2015 zijn visie op de vraag of getuigen cassatie kunnen instellen tegen een (tussen)beslissing van het Gerechtshof.

De casus is als volgt:

In de tipgeverszaak zijn ter zitting in hoger beroep twee belastingambtenaren als getuigen gehoord en is gevraagd naar de naam van de tipgever. Deze getuigen hebben met een beroep op hun wettelijke geheimhoudingsplicht ex artikel 67 AWR en het daaraan ontleende verschoningsrecht geweigerd deze vraag te beantwoorden. De voorzitter van het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat aan de getuigen geen beroep op het verschoningsrecht toekwam en dat zij de vraag moesten beantwoorden. De getuigen hebben ondanks deze beslissing hun mond gehouden en de advocaat van de belastingplichtige is zo hoffelijk geweest om geen gijzeling van de getuigen te verzoeken ex artikel 8:33 Awb jo. 173, lid 1, Rv.

Tegen dit oordeel hebben de getuigen cassatie ingesteld. Zij zijn van mening dat het Gerechtshof ten onrechte heeft geoordeeld dat aan hen ter zake geen verschoningsrecht toekomt en derhalve verplicht zijn om de vragen te beantwoorden omdat onherroepelijk zou vaststaan dat de naam van de tipgever kan en moet worden vrijgegeven. De getuigen stellen dat, net als in civiele zaken, een rechtsmiddel moet kunnen worden ingesteld op dezelfde wijze en binnen dezelfde termijnen als in de onderliggende fiscale zaak. In artikel #95 hebben wij ons reeds hardop afgevraagd of het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in het bestuursrecht toelaat dat een civiele regeling analoog wordt toegepast

De Advocaat-Generaal geeft een uitgebreid overzicht van de wet, de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie van de fiscale en de civiele rechter. Na deze uitgebreide uiteenzetting komt de Advocaat-Generaal tot een vrij simpele conclusie. De wet en de parlementaire geschiedenis zijn duidelijk: artikel 28, AWR bepaalt dat alleen tegen einduitspraken cassatie kan worden ingesteld. Lid 5 van ditzelfde artikel stelt dat tegen andere beslissingen van het Gerechtshof slechts tegelijkertijd met het beroep in cassatie tegen de in het eerste of het tweede lid bedoelde uitspraak beroep in cassatie kan worden ingesteld. In de parlementaire geschiedenis bij deze bepaling is opgemerkt: ‘tegen tussenbeslissingen van het Gerechtshof [kan] niet zelfstandig beroep in cassatie worden ingesteld. Deze beslissingen kunnen in het kader van het beroep tegen de eindbeslissing aan het oordeel van de cassatierechter worden onderworpen.’[1] Het verschil met het civiele recht is volgens de Advocaat-Generaal met name gelegen in het gesloten stelsel van rechtsbescherming. Dit betekent onder meer dat de subjecten die bezwaar en beroep kunnen instellen beperkt zijn en de getuigen naar het oordeel van de Advocaat-Generaal daar geen onderdeel vanuit maken.

De Advocaat-Generaal meent dat het niet op de weg van de Hoge Raad ligt om voor de gehoorde getuigen een eigen buitenwettelijke beroepsmogelijkheid te creëren binnen de fiscale procedure en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van het cassatieberoep.

Denk jij dat de Hoge Raad het cassatieberoep gegrond zal verklaren?

[1] Kamerstukken II 1997-1998, 25 175, nr. 5, p. 31.